1.5 De contractsvrijheid als uitgangspunt

Wat nu te denken van de hier besproken kanstheorie? Zij is ontegenzeggelijk in essentie gebaseerd op het fundamentele beginsel van de contractsvrijheid. Maar: moet dit niet als verouderd worden beschouwd zodat het derhalve niet als deugdelijk fundament kan dienen voor een leerstuk van precontractuele aansprakelijkheid? Verhagen1 vraagt zich af of het beginsel van de contractsvrijheid niet een typisch product is van de negentiende-eeuwse laissez faire ideologie, dat nog maar een beperkte rol dient te vervullen in de moderne maatschappij en beantwoordt deze vraag, m.i. terecht, ontkennend. Met Verhagen ben ik van mening dat het beginsel van de contractsvrijheid, dat mede inhoudt dat men mag contracteren wanneer en met wie men maar wil, nog steeds als een fundamenteel beginsel van ons contractenrecht kan worden beschouwd 2 Dit wil vanzelfsprekend niet zeggen dat de contractsvrijheid onbeperkt is: net zoals bij ieder rechtsbeginsel zijn uitzonderingen mogelijk. Deze behoeven echter wel een bijzondere rechtvaardiging.

De vrijheid van een persoon (natuurlijke persoon of rechtspersoon) om te contracteren wanneer men wil, met wie men wil en over welk onderwerp men wil3,

dient uitgangspunt te zijn bij de benadering van het probleem van de aansprakelijkheid voor het afbreken van onderhandelingen.4 Deze vrijheid mag niet gecorrumpeerd worden door het al te snel aannemen van een verplichting tot schadevergoeding in de precontractuele fase. Het is een "zeer gezonde hoofdregel"5 dat voordat een overeenkomst tot stand gekomen is, het een partij vrij staat de onderhandelingen af te breken en dat ieder der partijen zijn eigen tijdens de onderhandelingen gemaakte kosten draagt. Contractsvrijheid impliceert inderdaad de vrijheid om onderhandelingen af te breken wanneer men dat wenst. Met Verhagen6 ben ik van mening dat de effectiviteit van het contract als instrument van zelfregulering ondermijnd zou worden, indien partijen niet in beginsel vrij zijn om zonder aansprakelijkheid onderhandelingen af te breken; het in ruime mate aannemen van de mogelijkheid van precontractuele aansprakelijkheid kan een verkillend effect hebben op het voeren van onderhandelingen. Het kan partijen doen besluiten maar niet te snel onderhandelingen te beginnen of het kan partijen ertoe brengen te snel tot contractssluiting te komen.7 Nieuwenhuis wijst terecht op de parallel die er bestaat tussen de ratio van de herroepelijkheid van het aanbod en de ratio van de vrijheid om onderhandelingen af te breken. De wetgever motiveert de herroepelijkheid van het aanbod (tenzij de aanbieder zelf het aanbod onherroepelijk heeft gemaakt) met het belang dat de aanbieder erbij heeft dat de overeenkomst niet meer tot stand kan worden gebracht op het moment dat deze niet meer aantrekkelijk voor hem is.8 Ook bij vergevorderde onderhandelingen kunnen zich allerlei omstandigheden voordoen waardoor de overeenkomst niet meer aantrekkelijk is voor één der onderhandelende partijen. In zo'n geval dient er in beginsel de vrijheid te zijn om de onderhandelingen af te breken, zonder dat de afbrekende partij hierdoor aansprakelijk wordt.