8.4.4 Toelaatbaarheid onder de Overnamerichtlijn

Vooropgesteld moet worden dat de reikwijdte van de Overnamerichtlijn zelf onduidelijk is. Dit compliceert de vraag of de Nederlandse regeling wel richtlijnconform is.

De Overnamerichtlijn spreekt in de acting in concert-definitie van samenwerking met de bieder of de doelvennootschap, waarbij de doelvennootschap is gedefinieerd als de vennootschap op de effecten waarvan een bod wordt uitgebracht.1 Betekent dit dat van dwarsbomend handelen in samenwerking met een doelvennootschap onder de richtlijn pas sprake kan zijn als er sprake is van een doelvennootschap, dat wil zeggen op het moment dat een bod wordt of is uitgebracht? Steun voor een bevestigend antwoord kan worden gevonden in het feit dat in de acting in concert-definitie wordt gesproken van het dwarsbomen van “het” bod. Toch denk ik niet dat bedoeld is om de reikwijdte van de acting in concert-definitie en die van andere regels waarin het begrip doelvennootschap voorkomt in genoemde zin te beperken. Op diverse plaatsen in de richtlijn wordt dit begrip gebruikt, terwijl daarvan evident nog geen sprake is. Een voorbeeld is art. 4, waar is bepaald dat met het toezicht op een openbaar bod de toezichthouder bevoegd is in de lidstaat waar de doelvennootschap haar statutaire zetel heeft. Het toezicht begint al voordat het bod wordt uitgebracht, bijvoorbeeld bij de goedkeuring van het biedingsbericht. Welke autoriteit dat biedingsbericht moet goedkeuren, kan strikt genomen niet worden beoordeeld aan de hand van de statutaire zetel van de vennootschap waarop dat bod wordt uitgebracht.2 Hierdoor zag de Nederlandse wetgever zich zelfs genoodzaakt de definitie van doelvennootschap te verruimen tot de instelling waarop een bod is aangekondigd, wordt uitgebracht of dient te worden uitgebracht (art. 1:1 Wft).

Aangenomen dat de acting in concert-definitie van art. 2 lid 1 sub d Overnamerichtlijn niet beperkt is tot aangekondigde openbare biedingen, vraag ik mij af of de Nederlandse regeling die dat wel is – als enige van de onderzochte landen overigens – richtlijnconform is. Het belangrijkste gevolg van deze beperking is dat de succesvolle inzet van een beschermingsconstructie niet tot een biedplicht leidt (§ 8.4.3). Dit lijkt niet in overeenstemming met de vermoedelijke3 ratio van de regeling. Men kan hier tegenwerpen dat voor defensief acting in concert de subjectieve intentie om een bod te dwarsbomen volstaat (zie ook § 8.5.1), maar dan veronachtzaamd men mijns inziens toch het meer objectief bepaalbare – en waarschijnlijk ook als zodanig bedoelde4 – element van de aankondiging. Moeilijk kan staande worden gehouden dat partijen de intentie hadden een aangekondigd bod te dwarsbomen, terwijl van aankondiging nog geen sprake was.

De gevolgen van de geconstateerde non-conformiteit zijn echter beperkt, juist vanwege de onduidelijkheid van de richtlijn. Het Europese recht verbindt slechts rechtsgevolgen – denk aan een inbreukprocedure of staatsaansprakelijkheid – aan schending van een duidelijke en precieze bepaling van EU-recht.5 Gelet op het voorgaande is daar in dit geval geen sprake van. Hierop stuit ook af de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie.6 Wat dat laatste betreft zou bovendien de rechtszekerheid een begrenzende factor zijn (§ 3.5). De tekst van de acting in concertdefinitie is op zichzelf duidelijk: het moet gaan om aangekondigde biedingen. Daar komt nog eens bij dat, als dit element zou worden “weggelezen” dan zou dit omwille van de consistentie en rechtseenheid eveneens moeten worden gedaan met het begrip doelvennootschap, waarvoor de aankondiging van een bod ook van belang is (zie eerder § 8.4.2).