Einde inhoudsopgave
De bezoldiging van bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen (IVOR nr. 113) 2018/334
334 Het ontstaan van een (nieuwe) overeenkomst door aanvaarding van de benoeming
mr. E.C.H.J. Lokin, datum 01-04-2018
- Datum
01-04-2018
- Auteur
mr. E.C.H.J. Lokin
- JCDI
JCDI:ADS366608:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Corporate governance
Voetnoten
Voetnoten
Bennaars 2015, p. 142.
Van Schilfgaarde/Winter/Wezeman 2017, nr. 45.
Bennaars 2015, p. 141. Zie ook p. 142 waarin zij (wellicht met uitzondering van de benoeming door de OK mijns inziens onjuiste) voorbeelden geeft van een benoeming zonder contractuele poot. Volgens haar is in dergelijke gevallen sprake van slechts een vennootschappelijke relatie, waarmee zij (in ieder geval deels) de lijn van Huizink lijkt aan te hangen die ook stelt dat bij benoeming alleen de functionele band ontstaat en geen contractuele. Huizink 1989, p. 8 e.v.
Van Schilfgaarde c.s., die dit voorbeeld te berde brengen, spreken immers over de vennootschappelijke betrekking, bestaande uit een contractuele en een functionele band met de ene wederpartij (de dochter) en de arbeidsovereenkomst met de andere wederpartij (de moeder). Het begrip ‘vennootschappelijke betrekking’ zorgt wellicht voor verwarring. Van Schilfgaarde c.s. doelen daarmee op de tweeledige band (contractueel en functioneel). Vaak wordt de functionele band echter aangeduid als de vennootschapsrechtelijke band waardoor misverstanden kunnen ontstaan. Van Schilfgaarde/Winter/Wezeman 2017, nr. 45. Ook Dortmond ziet in dit geval twee samenhangende contractuele verhoudingen: een overeenkomst – arbeidsovereenkomst – met de moeder en een rechtsbetrekking met de dochter. Van der Heijden/Van der Grinten/Dortmond 2013, nr. 245.
Asser/Kroeze 2015, nr. 196. Er is in dit voorbeeld overigens wel sprake van een uitzonderlijke situatie. In de regel zal de arbeidsovereenkomst ‘als manager’ invulling geven aan de vennootschappelijke rechtsbetrekking als bestuurder, maar, zoals Kroeze aangeeft, hoeft dat onder omstandigheden niet het geval te zijn.
In dat geval zijn er twee mogelijkheden: (i) of de afspraken zoals vervat in de oude (arbeids)overeenkomst kleuren de nieuwe contractuele band die is ontstaan door aanvaarding van de benoeming als bestuurder, (ii) of de oude (arbeids)overeenkomst blijft – onder uitzonderlijke omstandigheden – in stand naast de nieuwe overeenkomst die is ontstaan door aanvaarding van de benoeming en louter een overeenkomst tot aanstelling inhoudt (in gelijke zin als het voorbeeld van Kroeze). Deze laatste optie is hoogst uitzonderlijk, waarvoor het expliciteren van de wil om deze oudere (arbeids)overeenkomst in stand te houden naar mijn mening een vereiste is.
Anders: zie Bennaars 2015, p. 142. Ook haar conclusie dat de contractuele poot van de rechtsbetrekking in dat geval automatisch wordt ingevuld door de al bestaande relatie en de benoemingshandeling dus geen nieuwe of andere overeenkomst doet ontstaan, acht ik onjuist.
Bennaars ziet niet in hoe het benoemingsbesluit een aanbod kan behelzen aangezien zij ervan uitgaat dat niet in alle gevallen een overeenkomst tot stand komt, zie Bennaars 2015, p. 142/143 en p. 156. Mijns inziens volgt uit vorenstaande evident dat het benoemingsbesluit, als direct extern werkend besluit, aldus een vertegenwoordigingshandeling – een aanbod – tot het sluiten van een overeenkomst behelst.
Door Bennaars zijn enkele kanttekeningen geplaatst bij de visie dat met het benoemingsbesluit zowel de contractuele als de functionele rechtsbetrekking tot stand komt.1 Een deel van haar kritiek berust mijns inziens op een verkeerde opvatting van de door Van Schilfgaarde c.s. verkondigde visie. Zo stellen Van Schilfgaarde c.s. dat, wanneer een persoon die in concernverband een arbeidsovereenkomst heeft met de moedervennootschap, als bestuurder wordt benoemd van een dochtervennootschap, de wederpartij bij de (tweeledige) vennootschapsrechtelijke betrekking een ander is dan de wederpartij bij de daarvan losgemaakte arbeidsovereenkomst.2 Volgens Bennaars is in dit geval niet duidelijk hoe de contractuele band met de andere wederpartij dan tot stand zou moeten komen.3 Zij lijkt daarbij over het hoofd te zien dat er volgens de redenering van Van Schilfgaarde c.s. twee contractuele banden zijn: één tussen de moeder en deze persoon in de vorm van een arbeidsovereenkomst (die gewoon aan te merken is als een overeenkomst tussen vennootschap en werknemer, aangezien de bestuurder van de dochter geen bestuurder van de moeder is) en een tweede contractuele band die onderdeel uitmaakt van de (tweeledige) vennootschapsrechtelijke betrekking tussen de dochtervennootschap en de persoon in zijn hoedanigheid als bestuurder van de dochter, welke tot stand komt door aanvaarding van de benoeming.4
Kroeze bouwt hierop voort wanneer hij stelt dat het niet onmogelijk is dat er, naast de bestuurdersovereenkomst die de functionele relatie meebrengt, een arbeidsovereenkomst tussen de rechtspersoon en zijn bestuurder bestaat. Als voorbeeld noemt hij de – onbezoldigde – bestuurder van een non-profit organisatie waarmee wordt overeengekomen dat hij tevens manager van de organisatie zal zijn. Er zijn volgens Kroeze dan twee te onderscheiden contractuele verhoudingen.5
Het vorenstaande brengt mee dat er ook in het voorbeeld van een werknemer met een arbeidsovereenkomst met de vennootschap die tot bestuurder van deze vennootschap wordt benoemd, door aanvaarding van die benoeming – naast de functionele – een nieuwe contractuele relatie ontstaat. Deze nieuwe contractuele relatie komt in de plaats van de oude, tenzij het de wil van partijen is dat de oude (arbeids)overeenkomst ook blijft gelden voor de nieuwe situatie.6 De conclusie acht ik dan ook onjuist dat, omdat er al een contractuele relatie bestaat, de benoeming dus geen nieuwe contractuele relatie creëert.7 Vorenstaande zet tevens de in de literatuur verkondigde conclusie in een ander licht, dat niet valt in te zien dat het benoemingsbesluit gezien moet worden als een aanbod tot het aangaan van een (arbeids)overeenkomst.8