9.2.1 Conclusies

Kenmerkend aan het Nederlandse systeem van personentoetsingen zijn de relatief hoge betrouwbaarheidseisen, de brede invulling van de geschikt heidstoets en het stellen van geschiktheidseisen aan zowel dagelijks beleidsbepalers als interne toezichthouders. Deze uitgangspunten gelden in alle sectoren, of het nu gaat om banken, beleggingsondernemingen, beheerders van beleggingsinstellingen, verzekeraars, pensioenfondsen, trustkantoren of andere financiële instellingen.1 In beginsel worden zowel de betrouwbaarheids- als de geschiktheidstoetsingen in de gehele Nederlandse financiële sector uitgevoerd op basis van identieke bepalingen in wet- en regelgeving en zijn steeds dezelfde beleidsregels van toepassing.2 Opvallend is ook de intensieve samenwerking tussen de twee Nederlandse toezichthouders, AFM en DNB. De Nederlandse wetgeving bevat hiervoor verschillende wettelijke samenwerkingsverplichtingen.3 Een uniforme, cross-sectorale interpretatie en toepassing van de toetsingsregelgeving wordt hierdoor bevorderd. Of een instelling onder toezicht staat van de AFM of van DNB maakt voor de toetsing in beginsel geen verschil.

Dit Nederlandse systeem staat in scherp contrast met de wijze waarop de personentoetsingen zijn geregeld op Europees niveau. De Europese regelgeving is in de kern sectoraal van aard en de regels over personentoetsingen kunnen per sector behoorlijk van elkaar afwijken.4

In het Nederlandse systeem van personentoetsingen worden in beginsel steeds dezelfde hoge eisen gesteld aan de betrouwbaarheid, ongeacht sector of doelgroep.5

Bij de vaststelling van het betrouwbaarheidsoordeel dient, in het Nederlandse systeem, rekening te worden gehouden met de uitgebreide en niet-limitatief bedoelde lijsten met strafrechtelijke, financiële, fiscaal bestuursrechtelijke, toezicht- en overige antecedenten, opgesomd in de bij de betreffende amvb’s bijhorende Bijlagen. Daarnaast kan waarde worden gehecht aan andere handelingen en antecedenten en aan voornemens. Niet de waarheid spreken, geen openheid geven over voor het toezicht relevante onderwerpen, niet discreet omgaan met vertrouwelijke informatie, zich niet houden aan afspraken of op een onverantwoorde lijke wijze optreden in de beroepsuitoefening zijn gedragingen die van invloed zijn op het betrouwbaarheidsoordeel. De betrouwbaarheidslat ligt, kortom, hoog.6

Deze Nederlandse maatstaf is vergelijkbaar met de hoge integriteitsnormen die de Richtsnoeren van EBA en ESMA uit 2017 stellen aan leden van het leidinggevend orgaan7 bij banken en beleggingsondernemingen. Ook deze richtsnoeren benoemen aspecten zoals eerlijkheid, integriteit en het voldoen aan hoge morele standaarden. De toezichthouder mag in principe alle informatie bij de toets betrekken welke hij relevant acht, waaronder een niet-gelimiteerde lijst aan (strafrechtelijke, fiscale, financiële en toezicht-) antecedenten. Hoewel de Nederlandse formulering (“betrouwbaarheid buiten twijfel”) strenger is dan die in de CRD IV en de Mifid II (“voldoende betrouwbaar”), werken de Richtsnoeren de normen op vergelijkbare wijze uit.8

De Gemeenschappelijke Richtsnoeren van EBA, ESMA en EIOPA uit 2016 stellen eveneens hoge betrouwbaarheidseisen aan houders van een gekwalificeerde deelneming (zoals aandeelhouders met een belang van 10% of meer) in een bank, (her-)verzekeraar, centrale tegenpartij of beleggingsonderneming. De betrouwbaarheidstoets wordt bij deze personen uitgevoerd als onderdeel van de reputatietoets en als voorwaarde voor het verkrijgen van de benodigde vvgb.9 De Gemeenschappelijke Richtsnoeren bepalen dat rekening dient te worden gehouden met alle relevante beschikbare informatie, waaronder een uitvoerige en niet-limitatieve lijst van strafrechtelijke, financiële, fiscale, tuchtrechtelijke en toezichtantecedenten.10

Het Nederlandse systeem komt daarnaast in grote lijnen overeen met de wijze waarop de betrouwbaarheidstoets is uitgewerkt in overige richtsnoeren en/of gedelegeerde verordeningen. Hoewel de betrouwbaarheidsbepalingen in vrijwel geen van de richtsnoeren of verordeningen hetzelfde luiden, wat op zichzelf opmerkelijk is, bestaat er tussen deze regelingen wel een zekere mate van overeenstemming. Zo wordt steeds waarde gehecht aan bepaalde strafrechtelijke, financiële en toezichtantecedenten en zijn de antecedentenlijsten in het algemeen niet limitatief van aard. De Nederlandse amvb’s en bijbehorende Bijlagen zijn echter gedetailleerder en bevatten uitvoeriger lijsten met relevante antecedenten. In de richtsnoeren en gedelegeerde verordeningen ontbreekt bijvoorbeeld soms een specifieke vermelding van fiscale antecedenten, tuchtrechtelijke antecedenten of antecedenten die zich hebben voorgedaan in de privésfeer. Ook wordt niet altijd gevraagd naar informatie over lopende procedures of incidenten die (nog) niet tot een veroordeling of maatregel hebben geleid, zoals strafrechtelijke procedures die in een schikking zijn geëindigd in plaats van in een veroordeling, of een gebrek aan openheid en eerlijkheid jegens toezichthoudende instanties zonder dat hiervoor een maatregel is opgelegd. Daarnaast kent de Nederlandse uitvoerige opsomming van relevante strafrechtelijke antecedenten, waaronder ook kwesties als geweldsdelicten en verkeersdelicten (in de privésfeer gepleegd), geen Europees equivalent.11

Bij de Nederlandse betrouwbaarheidstoets dient dus rekening te worden gehouden met een uitvoerige lijst aan antecedenten, terwijl de Europese wet- en regelgeving dit in de meeste sectoren niet eist. In lidstaten waar de betrouwbaarheidstoets wordt uitgevoerd conform deze Europese normstellingen zal de toets daarom als “lichter” worden ervaren.

In verschillende sectoren beperkt de Europese regelgeving zich bovendien tot een algemeen geformuleerde betrouwbaarheidsnorm op Level 1- niveau,12 en ontbreekt een nadere toelichting op dit begrip in gedelegeerde verordeningen of richtsnoeren (Level 2 en 3).13 Zo is de norm “voldoende betrouwbaar” uit de AIFMD-Richtlijn en de ICBE-Richtlijn op Europees niveau niet nader uitgewerkt. Ook bij pensioenfondsen ontbreekt een nadere wetsinterpretatie van de betrouwbaarheidseis (“proper”) op (lager) Europees niveau. De wijze waarop in andere lidstaten de betrouwbaarheidsnorm in deze sectoren is geoperationaliseerd kan daarom sterk variëren, en afwijken van de Nederlandse systematiek. Een “lichtere” betrouwbaarheidstoetsing is daarbij bepaald niet uitgesloten.

De Nederlandse wetgever heeft de geschiktheidsnorm breed ingevuld. Met de term geschiktheid wordt niet alleen gedoeld op de “traditionele” eisen op het gebied van kennis en professionele (werk-)ervaring, maar ook op vaardigheden en professioneel gedrag. Hieronder vallen onder meer de eis dat betrokkene voldoende tijd aan de functie kan besteden en de eis van onafhankelijkheid, waarmee wordt bedoeld dat betrokkene in staat is tot onafhankelijke besluitvorming en oordeelsvorming.

De Nederlandse toezichthouders hebben de criteria uitvoerig uitgewerkt en toegelicht in de Beleidsregel Geschiktheid. Deze beleidsregel heeft een cross-sectoraal toepassingsbereik. De geschiktheidstoets bestrijkt een breed gebied en ziet op de onderwerpen Bestuur, organisatie en communicatie, Producten, diensten en markten waarop de onderneming actief is, Beheerste en integere bedrijfsvoering, Evenwichtige en consistente besluitvorming en Voldoende tijd. Zaken als risicomanagement, compliance, zorgvuldige behandeling van klanten en het naleven van algemeen aanvaarde sociale, ethische en professionele normen maken hier onderdeel van uit. De geschiktheid ten aanzien van de genoemde onderwerpen dient niet alleen te blijken uit opleiding en werkervaring, maar ook uit de aanwezige competenties. De Beleidsregel bevat een uitvoerige, niet-limitatieve opsomming van mogelijk relevante competenties, waaronder samenwerkingsvermogen, klant- en kwaliteitsgerichtheid, omgevingssensitiviteit, verantwoordelijkheid en leiderschap. De geschiktheid dient voorts te worden beoordeeld in het licht van de samenstelling en het functioneren van het collectief.14

Deze Nederlandse geschiktheidstoets is goed vergelijkbaar met de eisen die de CRD IV (en de MiFID II) stellen aan leden van het leidinggevend orgaan bij banken en beleggingsondernemingen, en de wijze waarop deze eisen zijn uitgewerkt in de Richtsnoeren van EBA en ESMA 2017. Ook deze richtlijnen verlangen dat deze personen beschikken over voldoende ervaring, zowel individueel als in het collectief, voldoende tijd en onafhankelijkheid.15 Het IFR/IFD-regime zal hier naar verwachting geen wijzigingen in aanbrengen.16 Op onderdelen is de Nederlandse toets ruimer, bijvoorbeeld door de toevoeging van verschillende betrouwbaarheids-elementen aan de geschiktheidstoets17 en het expliciete belang van aspecten op het gebied van het gedragstoezicht, zoals de zorgvuldige behandeling van klanten. Daar staat tegenover dat de Richtsnoeren diverse criteria, zoals de bepalingen omtrent onafhankelijkheid en tijdsbesteding, een stuk gedetailleerder uitwerken.18

Buiten de banken en beleggingsinstellingen is voor de Nederlandse invulling van de geschiktheidseis echter geen goed vergelijkbaar Europees alternatief te vinden. In de meeste Europese richtlijnen en verordeningen ontbreken expliciete bepalingen over onafhankelijkheid, voldoende tijd en de aanwezigheid van vaardigheden. Eisen omtrent individuele deskundigheid/geschiktheid zijn open geformuleerd, en worden slechts in enkele gevallen nader toegelicht. Zo bepalen de Richtsnoeren van EBA voor de toetsingen bij betaalinstellingen en elektronischgeldinstellingen dat informatie moet worden verschaft over kennis, vaardigheden en ervaring. Voor verzekeraars geldt dat informatie over beroepskwalificaties, kennis, werkervaring en vaardigheden op verzekerings-, financieel, boekhoudkundig, actuarieel en managementgebied moet worden verstrekt. Deze toelichtingen zijn relatief beperkt.19

De Europese geschiktheidseisen kunnen daarom in andere lidstaten op een andere, in vergelijking met de Nederlandse toets beperktere wijze zijn uitgewerkt, leidend tot een “lichtere” geschiktheidstoets.

Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat Nederland, met zijn relatief hoge betrouwbaarheidsnormen en brede invulling van de geschiktheidstoets, het risico loopt af te wijken van toetsingsregimes in andere lidstaten in de EU. Tegelijkertijd kan worden geconstateerd dat de Nederlandse wetgever en de Nederlandse toezichthouders bij het opstellen van de toetsingsregelgeving goed gevolg hebben gegeven aan de lessen van de financiële crisis zoals beschreven in hoofdstuk 1, paragraaf 1.2. Vrijwel alle aanbevelingen van de commissies-Maas, Scheltema, Frijns en De Wit zijn in het huidige regelgevend kader geïncorporeerd.

Zo reflecteren de Nederlandse geschiktheidseisen de inzichten over het belang van deskundigheid ten aanzien van risicomanagement en productkennis, klantbelangen, onafhankelijke en kritische oordeelsvorming, beschikbaarheid (in termen van tijdsbesteding) en diversiteit in het collectief. De hoge betrouwbaarheidsnormen weerspiegelen het belang van integere bestuurders, commissarissen, invloedrijke aandeelhouders en andere sleutelpersonen bij financiële instellingen en het daarmee samenhangende publieke vertrouwen in deze instellingen en in de het financiële stelsel als geheel.

De Nederlands wetgever heeft er daarnaast bewust voor gekozen om ook betrouwbaarheids- en geschiktheidseisen te stellen aan interne toezichthouders, zoals leden van een raad van commissarissen. Het belang van een stevige raad van commissarissen, die beschikt over kennis van zaken en zich onafhankelijk en kritisch kan opstellen en tegenwicht kan bieden aan het bestuur, was een belangrijke les uit de crisis.20

Om personen werkzaam in de financiële sector bewuster te maken van hun maatschappelijke verantwoordelijkheden en morele verplichtingen is in Nederland, tegemoetkomend aan de aanbevelingen van de Commissie-Maas, bovendien de bankierseed verplicht gesteld in grote delen van de financiële sector en zijn alle bankmedewerkers onderworpen aan bancair tuchtrecht.21

Uit hoofdstuk 2 blijkt voorts dat het Nederlandse toetsingsregime vaste vorm heeft gekregen, lang voordat er op Europees niveau nadere toelichtingen beschikbaar waren voor de wijze waarop de open Unierechtelijke normen in de praktijk dienden te worden geïnterpreteerd en toegepast. Om duidelijkheid te scheppen aan de markt en ter waarborging van een consistente uitvoeringspraktijk hebben de Nederlandse wetgever en de Nederlandse toezichthouders de normen destijds uitgewerkt en “geoperationaliseerd” in wet- en regelgeving en in beleidsregels. Al in de periode 2005-2012 werd zo het fundament gelegd voor de huidige Nederlandse betrouwbaarheids- en geschiktheidstoetsing.22 Nederland liep hiermee voor op latere toelichtingen in richtlijnen, (gedelegeerde) verordeningen en richtsnoeren van de ESA’s.23

De latere Europese wet- en regelgeving heeft het Nederlandse systeem van personentoetsingen niet fundamenteel gewijzigd. Aangescherpte eisen in de CRD IV en de MiFID II maakten bijvoorbeeld reeds onderdeel uit van de Nederlandse geschiktheidstoets. Dit geldt ook voor de Richtsnoeren van EBA en ESMA uit 2017 en de daarin opgenomen toelichting op de eisen “voldoende tijd” en “onafhankelijkheid”. De Richtsnoeren hebben weliswaar geleid tot een explicitering van deze criteria in de Beleidsregel Geschiktheid, maar brachten geen daadwerkelijke verandering aan in de bestaande toetsingspraktijk.24 Voor de op handen zijnde aanpassingen van deze Richtsnoeren zal dit niet anders zijn. Wel is relatief recent de reputatietoets ingevoerd voor bepaalde gekwalificeerde aandeelhouders. Deze wetgevingsoperatie berustte op een Europese noodzaak. In Nederland zijn nu drie verschillende toetsen van toepassing: een betrouwbaarheidstoets, een geschiktheidstoets en een reputatietoets. De reputatietoets bestaat echter in feite uit de bestaande betrouwbaarheidstoets, aangevuld met een toets op vakbekwaamheid.25

Wel is de Europese invloed is zichtbaar in de toename van het aantal gereguleerde entiteiten in de financiële sector, met een navenante uitbreiding van de personentoetsingen in deze nieuw onder toezicht geplaatste sectoren. Voorbeelden zijn de centrale tegenpartijen (CCP’s), datarapporteringsdienstverleners en centrale effectenbewaarinstellingen (CSD’s).26 Ook introduceerde de gewijzigde Vierde Anti-witwasrichtlijn personentoetsingen bij de zogenoemde cryptodienstverleners. De Richtlijn Solvabiliteit II en de IORP II-Richtlijn brachten een uitbreiding van de toets naar onder meer de houders van interne controlefuncties bij verzekeraars en pensioenfondsen. Deze richtlijnen, in combinatie met de Richtsnoeren van EBA en ESMA uit 2012 en 2017 en het daarin bepaalde over sleutelfunctiehouders, hebben geleid tot aanpassingen in de Nederlandse wet- en regelgeving en de zogenoemde tweede echelon- regeling.27

Dergelijke Europese ontwikkelingen hebben geleid tot “barstjes” in het Nederlandse cross-sectorale systeem. Zo heeft noch de tweede echelon- regeling, noch de reputatietoets een cross-sectoraal toepassingsbereik. Ook kan de opkomst van Europese toezichthouders, zoals ESMA en de ECB, aanleiding geven tot sectorale verschillen. De ECB is bij het uitvoeren van de toetsingen bij (significante) banken weliswaar gehouden om de Nederlandse Wft toe te passen en de daarop gebaseerde lagere regelgeving, maar zij is niet aan de Nederlandse Beleidsregel Geschiktheid gebonden en heeft ruimte voor het maken van eigen beleid. Dit beleid kan afwijken van het Nederlandse beleid.28 Daarnaast is in een (beperkt) aantal sectoren het toezicht exclusief opgedragen aan ESMA. Anders dan de ECB oefent ESMA dit toezicht niet uit op basis van Nederlandse wet- en regelgeving, maar op basis van Europese verordeningen.29 In deze verordeningen wordt soms gebruik gemaakt van andere reikwijdtebepalingen en definities dan in de Nederlandse toezichtregelgeving. Ook het toezicht op centrale tegenpartijen en centrale effectenbewaarinstellingen wordt door dergelijke rechtstreeks werkende verordeningen beheerst.30

De ontwikkelingen staan bovendien niet stil. Zo zullen, met de invoering van de IFR/IFD, ook de grootste en systeemrelevante beleggingsondernemingen onder rechtstreeks toezicht worden geplaatst van de ECB en wordt het rechtstreeks toezicht van ESMA per 1 januari 2022 uitgebreid naar beheerders van essentiële benchmarks en datarapporteringsdienstverleners. De personentoetsingen bij deze instellingen worden dan uitgevoerd door de ECB en door ESMA, in plaats van de AFM en dit kan aanleiding geven tot verdere sectorale verschillen.

Hoewel de Europese ontwikkelingen het Nederlandse, in de kern cross- sectorale systeem dus –op onderdelen- onder druk hebben gezet, kan worden vastgesteld dat het cross-sectorale karakter van het Nederlandse systeem vooralsnog grotendeels intact is gebleven.

Andersom heeft ook Nederland zijn invloed doen gelden in Europa.31 Dit is met name in de bankensector goed te zien. Veel van de Nederlandse uitgangspunten zijn terug te vinden in de richtsnoeren van EBA en ESMA en in de ECB-Gids. Ook hier is gekozen voor een gedetailleerd uitgewerkt systeem van betrouwbaarheidstoetsingen en een brede invulling van de geschiktheidstoets, vergelijkbaar met de systematiek van de Beleidsregel Geschiktheid. Voorbeelden zijn het toetsen van de collectieve geschiktheid, het gebruik van de geschiktheidsmatrix, het houden van interviews en het belang van vaardigheden. De Richtsnoeren bevatten zelfs een vrijwel gelijkluidende lijst met competenties.

Ondanks dit systeem van wederzijdse beïnvloeding resteren diverse Nederlandse “autonome” bepalingen, bepalingen zonder Europese origine of equivalent. Naast de genoemde Nederlandse, cross-sectorale uitgangspunten kunnen als typisch Nederlandse bijzonderheden worden beschouwd: de gebonden betrouwbaarheidsoordelen, het betrouwbaarheidspaspoort, de belangenafweging als onderdeel van het vaststellen van het betrouwbaarheidsoordeel en de term “betrouwbaarheid buiten twijfel”.32 De nadruk op gedragsaspecten en klantbelangen als onderdeel van de geschiktheidstoets, en de toevoeging van integriteitselementen aan de geschiktheidstoets komen in Europese wet- en regelgeving een stuk minder prominent naar voren komen of zijn in het geheel afwezig.33 Een zuiver nationale procedure is het systeem van de dubbele poortjes.34 Ook de bankierseed en het bancair tuchtrecht zijn “puur Nederlands”.35

Daar waar Nederland afwijkt van Europese standaarden, bestaat het risico dat de Nederlandse toetsingspraktijk afwijkt van de toetsingspraktijken in andere lidstaten. Daarnaast blijkt uit hoofdstuk 2 dat ook tussen de overige lidstaten onderling relatief weinig consensus bestaat als het gaat om personentoetsingen. Toetsingen in dezelfde sectoren kunnen in de ene lidstaat heel anders uitpakken dan in de andere lidstaat. Dit geldt in ieder geval voor de bankensector en de verzekeringssector.

Voor de bankensector blijkt dit onder meer uit de resultaten van de EBA Peer Review uit 2015. Uit deze Peer Review kwam naar voren dat de intensiteit van de betrouwbaarheidstoets in de lidstaten variëert, waarbij meer of minder feiten en omstandigheden worden meegewogen bij de beoordeling, en dat lidstaten een verschillende invulling geven aan het begrip “voldoende ervaring” zodat bijvoorbeeld vaardigheden en aspecten als onafhankelijkheid niet altijd worden getoetst. Slechts zeven lidstaten (Nederland, het Verenigd Koninkrijk, Ierland, Duitsland, Denemarken, Griekenland en Spanje) werden als “fully compliant” beoordeeld.

De in 2017 aangepaste Richtsnoeren van EBA en ESMA beogen nadrukkelijk een nadere harmonisatie van de personentoetsingen te bevorderen. Verschillen tussen lidstaten blijven echter, vooralsnog, hardnekkig. Zowel de ECB als het IPOL-rapport uit maart 2020, opgesteld op verzoek van de Commissie van Economische en Monetaire Zaken van het Europees Parlement, constateren nog steeds vele afwijkingen tussen lidstaten, zowel bij de interpretatie van de beoordelingscriteria als op procedureel vlak (zoals ex ante of ex post-toetsing, beoordelingstermijnen en wel/geen fatale beslistermijnen).36 De toetsing van leden van het tweede echelon bij banken volgt niet uit de CRD IV maar slechts uit de Richtsnoeren, en ook dit leidt tot afwijkingen tussen lidstaten. De ECB heeft er, vooralsnog vergeefs, voor gepleit om de toetsingen van leden van het tweede echelon (key function holders) te verankeren in de CRD IV.37 Het IPOL-rapport spreekt van “deep cross country differences” bij het uitvoeren van personentoetsingen bij banken.38

De twee Peer Reviews, uitgevoerd door EIOPA in 2018 en 2019, laten zien dat er eveneens flink wat ongelijkheid bestaat in de wijze waarop de toezichtautoriteiten de personentoetsingen uitvoeren bij verzekeraars. Afwijkingen zien zowel op procedurele aspecten, zoals ex ante en ex post-toetsingen, op (handhavings-)instrumenten, zoals de bevoegdheid tot verwijdering van personen uit de functie wanneer zij niet langer aan de geschiktheids- of betrouwbaarheidseisen voldoen, als op de toepassing van de toetsingscriteria, zoals de invulling van het begrip betrouwbaarheid. Dit heeft bijvoorbeeld tot gevolg dat een bestuurder bij een verzekeraar in Italië aan een lichtere betrouwbaarheidstoets wordt onderworpen dan in Nederland, Frankrijk, Duitsland of België en dat deze niet, na gebleken ongeschiktheid of (later opkomende) gebreken in de betrouwbaarheid, kan worden heengezonden.39

Wanneer deze uitkomsten als representatief mogen worden beschouwd voor andere sectoren, waarin nadere uitwerkingen en toelichtingen van de open normen in bijvoorbeeld gedelegeerde verordeningen of richtsnoeren van de ESA’s summier zijn of in het geheel ontbreken, lijkt de verwachting gerechtvaardigd dat harmonisatie op het gebied van personentoetsingen ook in andere sectoren dan de banken- of verzekeringssector in de Europese Unie gering is.

Uit hoofdstuk 2 en 3 kan worden geconcludeerd dat de gekozen Europese wetgevingstechniek, met het gebruik van open normen, richtlijnen en minimum-harmonisatie, het geconstateerde gebrek aan sectorale harmonisatie in de hand werkt.40

De Europese regelgeving op het gebied van personentoetsingen beperkt zich in veel gevallen tot een algemene normstelling op Level-1 niveau, met gebruikmaking van termen als “voldoende ervaring”, “voldoende betrouwbaar”, de eis dat “de beroepskwalificaties, -kennis en -ervaring volstaan om een gezond en prudent bestuur mogelijk te maken (fit)” of dat sprake moet zijn van “een goede reputatie en integriteit (proper)”.41 Dit zijn algemeen geformuleerde normen (principle-based regelgeving), ook wel aangeduid als open of vage normen.42 Wat precies onder deze termen moet worden verstaan spreekt niet voor zich, en kan door de lidstaten op verschillende manieren worden geïnterpreteerd. Hierdoor bestaat het risico dat de normen op uiteenlopende wijze, en mede afhankelijk van de in de betreffende lidstaat heersende rechtscultuur, worden uitgelegd en toegepast. Ook Binder en Grundmann-van de Krol signaleren dit probleem.43

Het afgelopen decennium hebben de ESA’s voor diverse sectoren richtsnoeren opgesteld om de open normen nader in te kleuren en te concretiseren, en zo een geharmoniseerde toepassing van de Europese wetgeving in de Unie te bevorderen. De Richtsnoeren van EBA en ESMA 2017 voor het uitvoeren van personentoetsingen bij banken en beleggingsondernemingen, zijn extensief en ook de EIOPA-Richtsnoeren voor het governancesysteem zijn, in samenhang met de bijbehorende toelichting, relatief uitvoerig. Bij de effectiviteit van deze (uitgebreide) richtsnoeren kunnen, zoals hiervoor besproken, echter vraagtekens worden geplaatst. In andere sectoren zijn richtsnoeren bovendien een stuk beperkter van aard.44 Dit geeft nationale toezichthoudende autoriteiten relatief veel ruimte voor eigen interpretaties en eigen beleid. In slechts enkele sectoren geven rechtstreeks werkende, gedelegeerde verordeningen nadere duiding, zoals voor het uitvoeren van de betrouwbaarheidstoets bij ratingbureaus, transactieregisters en centrale effectenbewaarinstellingen.45 In andere sectoren beperkt de Europese wetgeving zich daarentegen tot het (enkel) stellen van de algemene, open norm en ontbreekt zelfs iedere nadere toelichting op Europees niveau. Dit is bijvoorbeeld het geval bij pensioenfondsen en beheerders van beleggingsinstellingen en icbe’s.46

Door het gebruik van open normen, terwijl een nadere toelichting op deze normen in veel gevallen ontbreekt of maar beperkt effectief is, kunnen nationale praktijken op het gebied van personentoetsingen, ook binnen in één en dezelfde sector, flink van elkaar verschillen.

Het risico op afwijkende nationale toetsingsregimes wordt verder uitgelokt door het gebruik van richtlijnen, in plaats van verordeningen. Op dit moment ligt de meeste toetsingsregelgeving besloten in richtlijnen. Europese richtlijnen hebben in beginsel geen directe werking. Zij richten zich tot de lidstaten, die gehouden zijn de richtlijnen in het nationale recht te implementeren.47 Richtlijnen hebben als voordeel dat de Europese bepalingen beter kunnen worden ingebed in bestaande nationale rechtsstelsels. Nadeel is echter dat de Europese regels in het nationale omzettingsproces kunnen worden vervormd of dat (abusievelijk) onderdelen niet of onjuist worden geïmplementeerd.

De High Level Group on Financial Supervision in the EU, onder voorzitterschap van Jacques de Larosière, constateerde al in 2009 dat het gebruik van het richtlijn-instrument en daarin opgenomen nationale opties en discreties een fundamentele oorzaak vormde voor het gebrek aan harmonisatie van Europese wetgeving. Aanbevolen werd daarom om vaker gebruik te maken van verordeningen in plaats van richtlijnen.48 In enkele gevallen is inderdaad gebruik gemaakt van verordeningen, zoals de EMIR-Verordening en de CSD-Verordening. De CSD-Verordening verwijst hierbij expliciet naar het implementatierisico.49

Tot slot is van belang dat de betreffende Europese regelgeving op het punt van governance en personentoetsingen in vrijwel alle gevallen minimum-harmonisatie beoogt.50 De regelgeving stelt in deze gevallen slechts bepaalde minimumvereisten, die voor alle lidstaten aanvaardbaar zijn en legt daarmee een “bodem” in de Europese markt. Het is lidstaten in beginsel toegestaan om aanvullende eisen te stellen, en landen met een steviger regime mogen dit regime in beginsel continueren. Wel dient de nationale wetgever na te gaan of nationale aanvullingen, voor zover daar sprake van is, de vrijheden van de interne markt (vrij verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal) niet onnodig aantasten.51 Aanvullende eisen dienen zonder discriminatie te worden toegepast, te worden gerechtvaardigd door een dwingend vereiste van algemeen belang, geschikt te zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en zij mogen niet verder gaan dan nodig voor het bereiken van dat doel, noodzakelijk te zijn en proportioneel.52 Bij de beoordeling of aan deze eisen is voldaan zal veel waarde worden gehecht aan het zwaarwegende belang van solide en integere financiële instellingen en de stabiliteit van het financiële stelsel, en de doorslaggevende factor daarbij van geschikte en betrouwbare bestuurders en commissarissen.53 Lidstaten beschikken zo over relatief veel ruimte om niet alleen de open Europese normen op een eigen wijze in te vullen maar ook om nadere, aanvullende eisen te stellen.

Het Nederlandse systeem van personentoetsingen zal daarom naar verwachting niet snel strijd opleveren met het geldende Unierecht. De Nederlandse invulling van de betrouwbaarheids- en geschiktheidsnorm kan in de basis worden beschouwd als een concretisering van de open Europese normstellingen, zonder dat aanvullende, strengere eisen worden gesteld (een invulling van de norm, geen aanvulling). Dit was destijds ook de visie van de Nederlandse wetgever,54 en ook Drijber en De Rond komen tot deze conclusie.55 Voor zover sprake is van aanvullingen op de Europese normen zullen deze, gezien het systeem van minimum-harmonisatie, in beginsel zijn toegestaan. Ditzelfde zal gelden voor wet- en regelgeving op het gebied van personentoetsingen in andere lidstaten. Hoewel de nationale rechtssystemen op dit punt sterk van elkaar kunnen verschillen, hoeft dit niet te betekenen dat inbreuk wordt gemaakt op het gemeenschapsrecht of dat dit recht niet op een juiste wijze in de nationale rechtsorde is geïmplementeerd.

Het gebrek aan harmonisatie leidt desalniettemin tot verschillende knelpunten. In de bankensector levert dit aanzienlijke complicaties op voor het werk van de ECB en staat dit een consistent en geharmoniseerd toezicht op de banken in de eurozone in de weg. Uiteenlopende nationale toetsingspraktijken kunnen bovendien een belemmering vormen voor het realiseren van de doelstellingen van de EU, waaronder het bevorderen van een geïntegreerde interne markt waarbij marktdeelnemers, ongeacht de lidstaat van herkomst of vestiging, aan dezelfde verplichtingen, normen en regels zijn gebonden (level playing field).56 Wanneer instellingen in de ene lidstaat aan een ander wettelijk regime worden onderwor pen, en/of een andere toezichtpraktijk dan in de andere lidstaat, wordt dit beginsel van een Europees gelijk speelveld doorkruist.

Dit heeft tot gevolg dat financiële instellingen die in verschillende jurisdicties opereren, geconfronteerd worden met uiteenlopende nationale regelgeving (reguleringscomplexiteit) wat bijvoorbeeld kan leiden tot hogere kosten. Ook kunnen ongelijkheden de concurrentieverhoudingen in de Europese Unie verstoren. Een streng toetsingsregime kan voor (buitenlandse) beleidsbepalers en interne toezichthouders een drempel opwerpen voor de toegang tot de financiële instellingen. Dit kan financiële instellingen in lidstaten met een streng regime op achterstand plaatsen. Zij zullen op zoek moeten naar beleidsbepalers en interne toezichthouders die aan hoge normen voldoen, terwijl dergelijke eisen elders niet worden gesteld. Het kan daardoor lastiger zijn om bestuurders aan te trekken, met name uit het buitenland. Daarbij komt dat financiële instellingen vanuit de ene lidstaat met behulp van het zogenoemde Europees paspoort grensoverschrijdende diensten kunnen verlenen in de andere lidstaat, waardoor landen met een strenge toezicht- en/of toetsingscultuur zouden kunnen worden omzeild (regulatory arbitrage). In het uiterste geval zou een strenge toetsingscultuur daarom afbreuk kunnen doen aan de aantrekkelijkheid van het vestigingsklimaat in de betreffende lidstaat. Hierop wezen eerder Grundmann-van de Krol en Van Gelder.57

Het omgekeerde lijkt me overigens ook mogelijk. Ervan uitgaande dat kwalitatief goed bestuur essentieel is voor de soliditeit en integriteit van een financiële instelling en een streng toetsingsregime hiervoor een waarborg biedt, zou een dergelijk regime (op de langere termijn) zowel de instellingen zelf als de lidstaat in kwestie op voorsprong kunnen zetten. “Strenge” toetsingen kunnen leiden tot een groter vertrouwen in het toezicht en de stabiliteit van de financiële sector in de betreffende lidstaat. Dit was bijvoorbeeld in het Verenigd Koninkrijk een overweging bij het invoeren van een “streng” toetsingsregime, het Senior Management & Certification Regime (SM&CR). Hoge standaarden moeten niet gezien worden als belemmerend voor internationaal succes van de (banken-) sector, maar juist als een aanjager daarvan.58

In dat geval zou strenge toetsingsregelgeving niet alleen voor Nederland, maar, vanuit mondiaal perspectief, voor de gehele Unie het nastreven waard zijn.