3.2.5 Kritiek op het afbakeningscriterium

56. In de literatuur hebben verscheidene auteurs opgemerkt dat het onwenselijk is dat de afbakening tussen borgtocht en contractuele hoofdelijkheid van het dwingende criterium van presentie van de schuldenaar c.q. wetenschap van de schuldeiser afhangt. Zo werd al direct bij de presentatie van het preadvies van Pels Rijcken door Buruma opgemerkt dat een grootindustrieel die geen bezwaar heeft om zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen, niet (eventueel achteraf) als borg moet worden aangemerkt.1 Meer recent hebben auteurs als Slijkhuis, Winter en Klaassen zich geuit tegen deze toepassing van het afbakeningscriterium bij professionele partijen.2 Zij menen dat vooral in het kader van een concernfinanciering, de betrokken schuldeiser en schuldenaar niet gedwongen moeten worden om in de mal van borgtocht te contracteren.

Mijns inziens is de kritiek terecht waar het gaat om de bescherming die een professionele borg op deze manier verkrijgt. Als belangrijkste argument daarvoor zou ik erop willen wijzen dat voor iemand die als professionele borg wordt aangemerkt ook de mogelijkheid bestaat om de bescherming van borgtocht geheel te laten varen door voor een andere rechtsfiguur te kiezen. Zo kunnen partijen bijvoorbeeld kiezen voor een onafhankelijke garantie om ervoor te zorgen dat zij hun rechtsverhouding geheel zelf kunnen inkleuren. Nu dit mogelijk is, lijkt de bescherming die moet uitgaan van het door de wetgever gekozen afbakeningscriterium voor deze groep contractanten derhalve geen redelijk doel te dienen. Waarom zou in een dergelijk geval niet gekozen kunnen worden voor een variant van contractuele hoofdelijkheid waar geen bescherming aan verbonden is, ook al weet de schuldeiser dat de schuldenaar de schuld intern niet aangaat?

57. Door Klaassen is als oplossing, voor het probleem dat bepaalde professionele partijen onnodig worden beschermd, aangedragen dat men op dit punt de toelichting uit de parlementaire geschiedenis zou moeten passeren en gewoon toe moet staan dat een professionele partij zich verbindt als ware hij een regulier, draagplichtig hoofdelijke schuldenaar.3 Hoewel deze oplossing inderdaad de angel uit dit specifieke probleem zou kunnen halen, meen ik om andere redenen dat dit toch geen wenselijke situatie oplevert. Vanuit het perspectief van het beschermen van een grootindustrieel of een concernvennootschap is het duidelijk dat het afbakeningscriterium wellicht voor overbodige bescherming zorgt. Het criterium dient echter een groter, systematisch doel en zorgt voor een heldere onderverdeling bij hoofdelijkheid en borgtocht: zodra de schuldeiser weet dat de wederpartij de schuld niet aangaat, is er sprake van borgtocht; anders komt een (onbenoemde) overeenkomst van contractuele hoofdelijk tot stand. Deze indeling moet mijns inziens niet worden verlaten. Indien deze indeling wordt losgelaten, zorgt dit voor een nieuwe ‘tussenfiguur’ van hoofdelijk schuldenaarschap. Een dergelijke tussenvariant van hoofdelijk schuldenaarschap kan op zijn beurt weer zorgen voor nieuwe onduidelijkheden en afbakeningsproblemen, waar bijvoorbeeld onder het OBW reeds mee werd geworsteld.4

In mijn optiek is het daarom aan te bevelen vast te houden aan de afbakening tussen borgtocht en contractuele hoofdelijkheid die is geformuleerd in de parlementaire geschiedenis. Zodra discrepanties ontstaan tussen de uitkomst van het afbakeningscriterium en de partijbedoeling, moet zoveel mogelijk recht worden gedaan aan deze partijbedoeling. De bepalingen van regelend recht kunnen in dat kader ter zijde worden geplaatst indien partijen dat hebben gewenst. Voor zover partijen menen dat zij zonder enige concrete inmenging van de wetgever vorm moeten geven aan hun rechtsverhouding, kunnen zij uiteraard kiezen voor een andere vorm van persoonlijke zekerheid.