5.5 Wijziging van de Aanwijzingen voor de regelgeving?

In het voorgaande is gekeken onder welke omstandigheden het nodig is een transparante verdeelprocedure te organiseren voor vergunningverlening. Hiervoor is onder meer gekeken naar de (Europeesrechtelijke) rechtsfiguren ’opdracht’, ’concessie’ en ’vergunning’. In het Nederlandse bestuursrecht worden de Ar vaak als uitgangspunt genomen om te bepalen welk rechtsfiguur geëigend is om verboden en geboden vorm te geven. In de Ar worden de vergunning, vrijstelling, ontheffing en erkenning onderscheiden.

Een vergunning is volgens de Ar een beschikking waarbij een bepaalde handeling wordt toegestaan.1 Hiervoor is al gewezen op Aanwijzing 131d Ar. Deze aanwijzing heeft specifiek betrekking op vergunningen in de zin van de Dienstenwet.2

Een vrijstelling is volgens de Ar een besluit waarbij een uitzondering op een wettelijk verbod of gebod wordt gemaakt voor een categorie van gevallen.3

Een ontheffing is volgens de Ar een beschikking waarbij in een individueel geval een uitzondering op een wettelijk verbod of gebod wordt gemaakt.4

Een erkenning is volgens de Ar een beschikking waarbij wordt vastgesteld dat een persoon of instelling aan bepaalde eisen voldoet.5

De Ar noemt de figuur van de concessie niet. In paragraaf 5.3.3 is ingegaan op de betekenis van het begrip op grond van de Europese aanbestedingsrichtlijnen. In Nederland worden verschillende omschrijvingen aan het concessiebegrip gegeven. Schlössels & Zijlstra omschrijven een concessie als een handeling die de overheid in het algemeen belang noodzakelijk acht en deze onder bepaalde voorwaarden door een particulier laat verrichten; deze laatste is niet alleen toegestaan, maar ook verplicht de activiteit te verrichten. Het enige juridische verschil tussen een concessie en een vergunning is volgens Schlössels & Zijlstra de plicht tot het verrichten van de handeling.6

Dankers-Hagenaars heeft onderzoek gedaan naar de historische wortels van de concessie in Nederland.7 Hieruit blijkt dat onderscheid werd gemaakt tussen de ’eigenlijke concessie’ of bedrijfsconcessie en de ’oneigenlijke concessie’ of gebruiksconcessie. De eigenlijke concessie zou een publiekrechtelijk karakter hebben. Het betreft een bijzondere ’vergunning’ waarbij toestemming wordt verleend tot het verrichten van een handeling die in het algemeen belang wenselijk wordt geacht. De oneigenlijke concessie betreft een overeenkomst voor het verrichten van activiteiten op overheidsgronden (bijvoorbeeld het aanleggen van buisleidingen).8

Nijhof stelt dat voor de concessie geldt dat de overheid de handeling niet afwijst (waarvoor de ontheffing bedoeld is), maar er ook geen neutrale positie over inneemt (waarvoor de vergunning bedoeld is). Bij concessieverlening streeft de overheid de handeling juist na en acht zij de handeling in het algemeen wenselijk, maar overheidsregulering is noodzakelijk door marktfalen. Een concessie is daardoor volgens Nijhof te vergelijken met een subsidie. Ook bij een subsidie wil de overheid een activiteit stimuleren, maar bij een concessie wordt de uitvoering van de activiteit verplicht. Een subsidie met een uitvoeringsovereenkomst is dan ook volgens Nijhof vergelijkbaar met een concessie.9

Als gezegd noemt de Ar de figuur van de concessie niet. Dit is van belang, nu wel wordt gesteld dat het gebruik van andere termen voor de vier hiervoor genoemde figuren vergunning, vrijstelling, ontheffing en erkenning (zoals toestemming, instemming of verlof) moet worden vermeden. Gelet op het feit dat de aanbestedingsrichtlijnen deze rechtsfiguur wel kennen, kan dit tot gevolg hebben dat op grond van de Ar een vergunningstelsel in het leven wordt geroepen, terwijl voldaan wordt aan de Unierechtelijke begripsomschrijving van een concessie. Dit is het geval bij schaarse vergunningen met een uitvoeringsplicht. In dit verband wijs ik ook op Schlössels & Zijlstra die stellen dat nu ’concessie’ geen wettelijk vastgelegd begrip is, het niet overal in de wetgeving dezelfde betekenis heeft. Zo kan een gemeentelijke verordening die voor het exploiteren van een rondvaartbedrijf een vergunning eist, gekoppeld aan een uitvoeringsovereenkomst die voorziet in een plicht tot het verzorgen van de dienst, materieel als concessiestelsel worden beschouwd.10 Dit is volgens mij inderdaad een goed voorbeeld van een concessiestelsel, waarbij ik ervan uitga dat de gemeente het aantal beschikbare exploitatievergunningen voor rondvaartbedrijven beperkt heeft en er dus een vorm van schaarste is. Naar aanleiding van het Betfair-arrest rijst de vraag of deze exploitatievergunning dan ook niet door middel van een transparante verdeelprocedure moet worden verleend.

Dankers-Hagenaars schreef in 2000 dat het gebruik van het woord ’concessie’ in Nederland op historische gronden (en onder invloed van het Franse rechtsstelsel) verklaarbaar was, terwijl juridisch systematisch gezien het woord ’vergunning’ wellicht beter op zijn plaats zou zijn.11 Anno 2012 is mijns inziens eerder het omgekeerde het geval: mede op basis van de Ar wordt gekozen voor een ’vergunning’, terwijl het begrip ’concessie’ vanuit Europees perspectief soms te prefereren valt.

Over het rechtskarakter van de concessie betogen Schlössels & Zijlstra dat een concessie krachtens privaatrechtelijke bevoegdheid (met name het eigendomsrecht) beter geen concessie genoemd kan worden, net zoals het onwenselijk zou zijn om over ’privaatrechtelijke vergunningen’ te spreken.12 Naar mijn mening zouden een privaatrechtelijke concessieovereenkomst en een publiekrechtelijk concessiebesluit naast elkaar kunnen bestaan, mits beide materieel overeenkomen met het concessiebegrip uit de aanbestedingsrichtlijnen. Ik zou er daarom voor willen pleiten om het concessiebesluit als rechtsfiguur toe te voegen aan de Ar. Deze omschrijving zou zoveel mogelijk moeten aansluiten bij het materiële concessiebegrip uit Richtlijn 2004/18/eg en de toekomstige concessierichtlijn. Gedacht zou kunnen worden aan: ’een concessie is een besluit dat de uitvoering van werken of de verrichting van diensten als voorwerp heeft, waarbij de tegenprestatie voor de uit te voeren werken of diensten bestaat hetzij uitsluitend in het recht het werk of de dienst te exploiteren, hetzij in dit recht, gepaard gaande met een prijs, en waarbij de concessiehouder verplicht wordt de werken of diensten uit te voeren’. Hierdoor zouden alle rechtsfiguren die materieel aan deze omschrijving voldoen, ongeacht hun (publiek- of privaatrechtelijke) rechtskarakter, aangeduid worden als ’concessie’.

Besluiten die niet aan deze omschrijving van een concessie voldoen, zullen wel aan de omschrijving van een ’vergunning’ of ’ontheffing’ voldoen. Door middel van deze besluiten kan een uitsluitend of bijzonder recht worden verleend. Bij deze verlening zal het transparantiebeginsel in acht moeten worden genomen. Het zou wenselijk zijn als bij de invoering van een dergelijk stelsel expliciet in de toelichting wordt gesteld dat sprake is van een vergunningstelsel dat de verlening van een uitsluitend of bijzonder recht mogelijk maakt.