379 Onderscheid tussen structurele of ad hoc afwijkingen?

Aan het hier voorgaande zou ik graag nog het volgende willen toevoegen. In de literatuur wordt ten aanzien van afwijkingen van het bezoldigingsbeleid wel onderscheid gemaakt tussen structurele afwijkingen en ad hoc afwijkingen. Dit onderscheid komt voort uit de wens om, indien de situatie daarom vraagt, de raad van commissarissen de ruimte te geven eenmalig af te wijken van het bezoldigingsbeleid.1 Verburg wil bijvoorbeeld niet zover gaan dat handelen in strijd met het bezoldigingsbeleid geen nietigheid met zich brengt. Wanneer er in de visie van de raad van commissarissen echter goede gronden zijn om op ad hoc basis af te wijken op een wijze die niet in het bezoldigingsbeleid is verboden of voorzien of die anderszins past binnen de aanduiding ‘met inachtneming van het beleid’, dan geeft dat in zijn visie geen nietigheid. Het niet verbieden in het bezoldigingsbeleid van eenmalige (of als eenmalig uit te leggen) uitzonderingen op de beleidsregels moet volgens hem worden uitgelegd als aanvaarding door de algemene aandeelhoudersvergadering dat de raad van commissarissen binnen de grenzen van art. 2:8 BW aan de slag kan. Bij structurele (of als structureel te duiden) afwijkingen geldt deze wetsuitleg niet.2

Vorengenoemde wens is begrijpelijk, maar verhoudt zich mijns inziens slecht met een keuze voor de meer strikte interpretatie van art. 2:135 BW die de wetgever voorstaat. Daarbij is van belang dat juist bij bevoegdhedenvraagstukken, zoals het vaststellen van de bezoldiging van bestuurders, rechtszekerheid voorop staat en de redelijkheid en billijkheid slechts een rol op de achtergrond spelen.3 Bij art. 2:135 lid 4 BW spelen twee vragen die de rechtszekerheid aangaan. Allereerst is daar de vraag welk orgaan in beginsel bevoegd is de individuele bezoldiging vast te stellen.4 Vervolgens speelt de vraag tot hoever deze bevoegdheid reikt.

Wordt gekozen voor de soepele benadering waarbij de slotzin van art. 2:135 lid 5 BW analoog wordt toegepast op lid 4, dan is deze vertegenwoordigingsbevoegdheid onbeperkt en onvoorwaardelijk, met als gevolg dat de invloed van de algemene vergadering op de besluitvorming verwaarloosbaar is. Er bestaat in dat geval weliswaar duidelijkheid over de vraag of de vennootschap gebonden is, maar er blijft rechtsonzekerheid bestaan vanwege een mogelijke aansprakelijkheid dat als het zwaard van Damocles boven het hoofd van de leden van de raad van commissarissen blijft hangen.

Wordt gekozen voor de strikte benadering dan is de vertegenwoordigingsbevoegdheid beperkt tot de uiterste grenzen van het bezoldigingsbeleid. Enige interpretatieruimte is bij de strikte benadering van art. 2:135 BW onvermijdelijk, omdat vastgesteld moet worden of binnen de grenzen van het bezoldigingsbeleid gehandeld is, maar deze interpretatieruimte is in de door mij voorgestane benadering beperkt en dient mijns inziens met het oog op de rechtszekerheid ook zo beperkt mogelijk te blijven. Een keuze voor de strikte benadering mét de mogelijkheid om onder omstandigheden binnen de reikwijdte van art. 2:8 BW op ad hoc basis af te wijken van het bezoldigingsbeleid doet geweld aan deze rechtszekerheid die juist bij bevoegdheidsverdelingen noodzakelijk is. Het maken van onderscheid tussen structurele afwijkingen of een afwijking op ad hoc basis zorgt er immers voor dat de interpretatieruimte nodeloos toeneemt.5 Ik ben dan ook geen voorstander van het toestaan van incidentele afwijkingen als het bezoldigingsbeleid daar geen ruimte voor biedt.

Eenzelfde gedachte is terug te vinden in de herziene aandeelhoudersrechtenrichtlijn waarin is opgenomen dat vennootschappen in uitzonderlijke omstandigheden tijdelijk van het bezoldigingsbeleid af kunnen wijken, mits in het bezoldigingsbeleid is bepaald onder welke procedurele voorwaarden de afwijking kan worden toegepast en van welke onderdelen van het beleid kan worden afgeweken. De herziene aandeelhoudersrechtenrichtlijn beperkt deze mogelijkheid vervolgens tot uitsluitend die situaties waarin de afwijking van het bezoldigingsbeleid noodzakelijk is om de lange termijn belangen en duurzaamheid van de vennootschap als geheel te dienen of haar levensvatbaarheid te garanderen. Het wordt wellicht een wat semantische discussie, maar als de afwijkingsprocedure, zoals opgenomen in het bezoldigingsbeleid wordt gevolgd, dan wordt naar mijn mening niet ‘afgeweken’ van het bezoldigingsbeleid.