5.3.2.2 Ondernemer

Op grond van art. 28a lid 2 Wet VPB 1969 wordt ook voor de heffing van inkomstenbelasting de omzetting van een coöperatie in een BV en omgekeerd bij wege van fictie aangemerkt als een liquidatie(-uitkering) gevolgd door inbreng. Als gevolg hiervan wordt het lid van de in een BV omgezette coöperatie die zijn lidmaatschap tot zijn ondernemingsvermogen rekent en de aandeelhouder van de in een coöperatie omgezette BV die zijn aandelen tot zijn ondernemingsvermogen rekent, geconfronteerd met een belaste liquidatie-uitkering. Dit ongeacht of het voormalige lid/voormalige aandeelhouder daadwerkelijk iets heeft ontvangen, zoals een schadevergoeding waarvoor een aandeelhouder van de in een coöperatie omgezette BV op de voet van art. 2:181 lid 2 BW onder omstandigheden in aanmerking komt (zie par. 2.8.1 hiervóór).

De uitkeringsfictie van art. 28a lid 1 onderdeel b Wet VPB 1969 bewerkstelligt een realisatie van de inkomstenbelastingclaim die is begrepen in de waardering van het lidmaatschap respectievelijk de aandelen.1 Het lid en de aandeelhouder wordt in de heffing van inkomstenbelasting betrokken voor het verschil tussen de boekwaarde van het vervallen lidmaatschap dan wel de vervallen aandelen en de fictieve liquidatie-uitkering. De omvang van de fictieve liquidatie-uitkering wordt bepaald aan de hand van de waarde in het economische verkeer van het saldo van de activa en passiva van de omzettende rechtspersoon op het omzettingstijdstip. Indien de om te zetten rechtspersoon ten tijde van de omzetting beursgenoteerd is, zoals het geval was bij de omzetting van coöperatie OPG in een NV in 2001, is de waarde in het economische verkeer van het saldo van de activa – daaronder begrepen goodwill – en passiva logischerwijs gelijk aan de beurswaarde. De afrekening over een stille reserve begrepen in de waardering van het lidmaatschapsrecht op de voet van art. 28a lid 1 onderdeel b en lid 2 Wet VPB 1969 kwam bij de ledenapothekers van OPG dan ook neer op de activering van het lidmaatschapsrecht voor de openingskoers van de in de plaats van het lidmaatschapsrecht verkregen aandelen.2

Ná de omzetting staan de toegekende lidmaatschapsrechten respectievelijk aandelen uit hoofde van de inbrengfictie van art. 28a lid 1 onderdeel c en lid 2 Wet VPB 1969 op de fiscale vermogensopstelling van de ondernemer te boek voor hetgeen als fictieve liquidatie-uitkering in aanmerking is genomen.

Naast de zojuist beschreven hoofdregels, kan zich in de winstsfeer bij de omzetting van een coöperatie in een BV een aantal bijzondere vragen voordoen, te weten:

Hieronder bespreek ik deze vragen afzonderlijk waarbij ik mede in de beschouwing betrek de gang van zaken bij de omzetting van Apothekerscoöperatie OPG in een NV, zoals bekendgemaakt in het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 19 juli 2001, nr. CPP2001/287M, BNB 2001/411 (OPG-besluit). Zoals de redactie van Vakstudie Nieuws bij dit besluit opmerkt is over de fiscale consequenties voor de deelgerechtigden bij de omzetting van rechtspersonen niet veel bekend en is het – hoewel dit besluit betrekking heeft op een specifieke casus – ongetwijfeld zo dat de in dit besluit door de Staatssecretaris van Financiën uitgezette lijn een breder toepassingsbereik heeft.3

De vorming van een herinvesteringsreserve staat alléén open voor boekwinsten ter zake van de ‘vervreemding’ van een ‘bedrijfsmiddel’. Hoewel de omzetting mijns inziens geen ‘vervreemding’ van de lidmaatschapsrechten respectievelijk de aandelen in de zin van art. 3.54 lid 1 Wet IB 2001 betekent, bestaat er naar mijn mening geen valide reden om voor de toepassing van de herinvesteringsreserve de fictieve liquidatie(-uitkering) gevolgd door de fictieve inbreng niet op één lijn te stellen met een vervreemding (eventueel gevolgd door een vervangende aanschaf).4 Jansen vindt echter dat de voorloper van de herinvesteringsreserve, te weten de vervangingsreserve ex art. 14 Wet IB 1964, bij de inwisseling van het lidmaatschap voor het aandeelhouderschap ‘niet [kan] worden toegepast, omdat er geen sprake is van een vervreemding (...)’.5 De Staatssecretaris van Financiën lijkt in het Besluit van 19 juli 2001, nr. CPP2001/287M, BNB 2001/411 (OPG-besluit), onderdeel 3.1 en 3.2 er zonder meer van uit te gaan dat de ledenapothekers van de in een NV omgezette coöperatie OPG hun lidmaatschapsrechten (in het besluit aangeduid als inleggelden, participatiebewijzen en certificaten) hebben vervreemd in de zin van art. 3.54 lid 1 Wet IB 2001. In het vraag- en antwoordbesluit over de herinvesteringsreserve van 10 mei 2004, nr. CPP2003/2004M, BNB 2004/297, onderdeel A.2 vermeldt hij dat expliciet: ‘In (...) (Besluit van 19 juli 2001, nr. CPP2001/287M, BNB 2001/411 (OPG-besluit), JLS) gaat het om inleggelden, participaties en certificaten OPG die zijn omgezet in aandelen (...) in OPG. De omzetting, waarbij de voormelde rechten worden ‘ingeleverd’ tegen aandelen, is het relevante vervreemdingsmoment waarvoor eventueel een herinvesteringsreserve kan worden gevormd (cursivering, JLS).’

In het algemeen kunnen de lidmaatschapsrechten en aandelen als bedrijfsmiddel worden aangemerkt indien zij als onlichamelijk goed dienstbaar zijn aan door het lid respectievelijk aandeelhouder gedreven onderneming.6 Uit HR 12 oktober 1955, nr. 12.418, BNB 1955/357 en HR 24 december 1975, nr. 17.759, BNB 1976/174 kan worden opgemaakt dat het zogenoemde entreegeld van een coöperatie kwalificeert als bedrijfsmiddel.7 Mogelijke hinderpaal is nog art. 3.54 lid 7 Wet IB 2001 op grond waarvan vermogensrechten die ter belegging worden gehouden, expliciet zijn uitgesloten van de toepassing van de herinvesteringsreserve.8 Deze uitsluiting betekent onder andere dat ter zake van de vervreemding van dergelijke vermogensrechten geen herinvesteringsreserve kan worden gevormd.9

In het kader van de omzetting van Apothekerscoöperatie OPG in een NV stelde de Staatssecretaris van Financiën zich op het standpunt dat art. 3.54 lid 7 Wet IB 2001 van toepassing is op de conversie van zogenoemde ‘(certificaten van) participaties’ in aandelen.10 De staatssecretaris merkte de (certificaten van) participaties aan als vermogensrechten die ter belegging worden gehouden, zodat hij het onderbrengen van de op deze participaties behaalde boekwinst in een herinvesteringsreserve niet toestond. De vorming van een herinvesteringsreserve stond de staatssecretaris wél toe ter zake van de conversie van de zogenoemde inleggelden in aandelen. Anders dan de (certificaten van) participaties werden de door een lid aangehouden inleggelden jaarlijks getoetst aan de zogenoemde ‘herschikkingsregeling’ op grond waarvan het toegestane aantal door een lid aangehouden inleggelden werd bepaald aan de hand van de door het bestuur vast te stellen maatstaven, waaronder de door het lid geleverde bijdrage aan de winst van de coöperatie.11 Zo konden de inleggelden als gevolg van een teruglopende winstbijdrage van het lid door het bestuur als boventallig worden aangemerkt, hetgeen leidde tot ‘intrekking’ door middel van een teruggave van het (oorspronkelijke) inleggeld. Deze duidelijke band met de onderneming van de apotheker zorgde er volgens de staatssecretaris voor dat de inleggelden niet als een belegging konden worden aangemerkt.

Een als gevolg van de ‘vervreemding’ van de lidmaatschapsrechten gevormde her-investeringsreserve kan slechts worden afgeboekt op de daarvoor in de plaats gekomen aandelen indien die aandelen dezelfde economische functie in de onderneming vervullen als de lidmaatschapsrechten. Hetzelfde zogenoemde ‘vervangingsvereiste’ geldt voor de afboeking van een gevormde herinvesteringsreserve bij een omgekeerde conversie, te weten de inwisseling van het aandeelhouderschap voor het lidmaatschap in het kader van de omzetting van een BV in een coöperatie. Art. 3.54 lid 4 Wet IB 2001 schrijft namelijk met betrekking tot bedrijfsmiddelen waarop niet pleegt te worden afgeschreven, waaronder zowel aandelen als lidmaatschapsrechten, voor dat afboeking van een herinvesteringsreserve slechts plaatsvindt voor zover de her-investeringsreserve is gevormd ter zake van de vervreemding van bedrijfsmiddelen met eenzelfde economische functie in de onderneming als de aangeschafte bedrijfsmiddelen.12 Zo stond volgens de Staatssecretaris van Financiën het vervangingsvereiste in de weg aan de afboeking van de herinvesteringsreserve die de ledenapothekers van de in een NV omgezette coöperatie OPG hebben gevormd in verband met de ‘vervreemding’ van hun lidmaatschapsrechten, op de daarvoor in de plaats gekomen aandelen.13 Omdat het aantal door een apotheker gehouden aandelen anders dan het aantal inleggelden niet wordt getoetst aan de hiervoor genoemde ‘herschikkingsregeling’ was volgens de Staatssecretaris van Financiën de band met de onderneming van de apotheker verbroken, waardoor de inleggelden en de aandelen niet dezelfde economische functie vervullen. Bovendien verhinderde art. 3.54 lid 7 onderdeel a Wet IB 2001 volgens de staatssecretaris bovendien afboeking van de herinvesteringsreserve op de aandelen omdat bij de verkregen aandelen het beleggingskarakter voorop zou staan. Afboeking van de herinvesteringsreserve op eventueel (overige) aangeschafte of voortgebrachte bedrijfsmiddelen die in minder dan tien jaren plegen te worden afgeschreven, was voor de ledenapothekers van OPG dus praktisch de enige resterende optie.14

Indien in het omgekeerde geval van omzetting, de voormalige aandeelhouder géén lid van de coöperatie is geworden, maar op de voet van art. 2:181 lid 2 BW een schadevergoeding heeft ontvangen, staat mijns inziens ook de vorming van een her-investeringsreserve open mits de aandelen zijn aan te merken als bedrijfsmiddel en sprake is van een herinvesteringsvoornemen. De herinvesteringsreserve kan vervolgens worden afgeboekt op aangeschafte of voortgebrachte bedrijfsmiddelen die in minder dan tien jaren plegen te worden afgeschreven.15

Met een beroep op de ruilgedachte, zoals voor het eerst door de Hoge Raad is verwoord in HR 4 april 1951, B. 8970, kan wellicht ook de stille reserve die is begrepen in de waardering van het lidmaatschap of aandelen worden doorgeschoven naar de voor de lidmaatschapsrechten in de plaats gekomen aandelen (respectievelijk omgekeerd). Gelet op het toepassingsbereik van de herinvesteringsreserve, is de ruiljurisprudentie mijns inziens met name van belang in de situatie waarin zowel de lidmaatschapsrechten als de aandelen zijn te beschouwen als ter belegging gehouden vermogensrechten. Alsdan is immers de vorming van een herinvesteringsreserve niet mogelijk (art. 3.54 lid 7 onderdeel a Wet IB 2001), maar ligt wel voor de hand dat voldaan is aan een belangrijke voorwaarde voor de toepassing van de ruilarresten, te weten dat de verkregen aandelen (respectievelijk lidmaatschapsrechten) in het ondernemingsvermogen economisch-functioneel dezelfde plaats innemen als de vervallen lidmaatschapsrechten (respectievelijk de vervallen aandelen), ervan uitgaand dat de aan de lidmaatschapsrechten en de aandelen verbonden winst-, vermogens en zeggenschapsrechten niet wezenlijk verschillen.16 Volgens HR 23 juni 1999, nr. 34.021, BNB 1999/321c* en HR 7 februari 2003, nr. 38.152, BNB 2003/173* nemen nieuw gekochte effecten economisch-functioneel dezelfde plaats in van de verkochte effecten als zij ‘geheel van gelijke aard’ zijn.17 Hoewel dit criterium in het algemeen als een streng criterium wordt ervaren omdat het bijkans neerkomt op de ‘ruil’ van het ene effect voor hetzelfde effect, komt het mij voor dat de ter belegging gehouden aandelen in een BV die is omgezet in een coöperatie doorgaans als van geheel gelijke aard zijn te beschouwen als de voor de aandelen in de plaats gekomen ter belegging gehouden lidmaatschapsrechten (en omgekeerd). Zo paste de Hoge Raad in HR 16 juni 2006, nr. 41.761, BNB 2007/17* de ruilgedachte toe in een geval waarin aandelen in een holdingmaatschappij werden geruild voor een direct belang in de werkmaatschappij. De Hoge Raad oordeelde dat de aandelen in holding- respectievelijk werkmaatschappij van geheel gelijke aard zijn te beschouwen omdat (i) de bezittingen van de holdingvennootschap nagenoeg uitsluitend bestaan uit de aandelen in de werkmaatschappij en (ii) de holdingmaatschappij steevast de werkmaatschappij ontvangen dividenden dooruitdeelt. Dit oordeel gaat mijns inziens a fortiori op voor de ‘beleggers’ in een in een coöperatie omgezette BV en omgekeerd. Bij de omzetting van een coöperatie in een BV (en omgekeerd) is immers zowel vóór als na de ‘ruil’ sprake van een rechtstreeks belang in dezelfde rechtspersoon met dezelfde bezittingen.

Hoewel de Staatssecretaris van Financiën in het Besluit van het 19 juli 2001, nr. CPP2001/287M, BNB 2001/411 (OPG-besluit) daar met geen woord over rept, kunnen mijns inziens de ledenapothekers van de in een NV omgezette coöperatie OPG zich op de ruilarresten beroepen ter zake van de conversie van participaties in aandelen. In onderdeel 3.2 van het Besluit van het 19 juli 2001, nr. CPP2001/287M, BNB 2001/ 411 (OPG-besluit) betoogt de Staatssecretaris van Financiën dat zowel de participaties in de coöperatie als de aandelen in de NV zijn aan te merken als vermogensrechten die ter belegging worden gehouden. Hij wijst de vorming (en afboeking) van een herinvesteringsreserve om die reden af. Opmerkelijk genoeg verwijst de Staatssecretaris van Financiën vervolgens niet door naar de ruilgedachte als uitstelmogelijkheid. Wellicht laat hij de vermelding van deze jurisprudentiële uitstelmogelijkheid om praktische redenen achterwege. In hetzelfde onderdeel van het besluit geeft de Staatssecretaris van Financiën namelijk aan dat met toepassing van art. 28a lid 3 Wet VPB 1969 de ledenapothekers de bij de omzetting verkregen aandelen te boek mogen stellen voor hetzelfde bedrag als waarvoor de participaties in de coöperatie te boek stonden. Deze doorschuif uit hoofde van art. 28a lid 3 Wet VPB 1969 komt op hetzelfde neer als de toepassing van de ruilarresten.

Ten slotte komt nog de vraag op of een eventuele afwijzing van de Staatssecretaris van Financiën van een verzoek om op de voet van art. 28a lid 3 Wet VPB 1969 de boekwaarde van de lidmaatschapsrechten respectievelijk de aandelen door te schuiven,18 toepassing van de ruilarresten of de herinvesteringsreserve verhindert. Volgens de wetgever brengt het feit dat de faciliteiten in het kader van een aandelenruil ex art. 3.55 Wet IB 2001, een juridische splitsing ex art. 3.56 Wet IB 2001 en een juridische fusie ex art. 3.57 Wet IB 2001 een lex specialis vormen ten opzichte van de ruilarresten en de herinvesteringsreserve, met zich mee dat als de fusie of splitsing in overwegende mate is gericht op het uitstellen of ontgaan van belastingheffing, het niet mogelijk is de ruilarresten of de herinvesteringsreserve toe te passen. De wetgever merkte in het kader van de totstandkoming van Wet IB 2001 op:19

Ik teken aan dat tegen deze zienswijze in te brengen valt dat de specifieke fiscale begeleiding de toepassing van overige – meer algemene – methoden om winstneming uit te stellen, in beginsel onverlet laat.20 Nu de Staatssecretaris van Financiën echter verzoeken om toepassing van art. 28a lid 3 Wet VPB 1969 in geval van een omzetting van een BV in een coöperatie integraal afwijst, is niet uitgesloten dat hij zich op een vergelijkbaar standpunt stelt ten aanzien van de inwisseling van het aandeelhouderschap voor het lidmaatschap. Slechts als de omzetting van een BV in een coöperatie moet worden aangemerkt als handelen in fraudem legis, acht ik het denkbaar dat de rechter de ruiljurisprudentie weigert toe te passen. Zie over de afwijzing van de fiscale begeleiding van omzettingen van BV’s in coöperaties – ongeacht of sprake is van fraus legis – paragraaf 5.4.1 hierna.

De voor de lidmaatschapsrechten in de plaats gekomen aandelen maken mijns inziens voor de vraag of zij tot het ondernemingsvermogen of privévermogen (moeten) worden gerekend, een nieuwe start. Hetzelfde geldt voor de bij de omzetting van een BV in een coöperatie voor de aandelen in de plaats gekomen lidmaatschapsrechten, maar omwille van de eenvoud werk ik de etiketteringsvraag alleen uit voor de omzetting van een coöperatie in een BV.

Het feit dat de lidmaatschapsrechten door het lid tot zijn ondernemingsvermogen werden gerekend, noopt mijns inziens er niet toe dat de aandelen eveneens tot het ondernemingsvermogen worden gerekend. Sterker nog, de etikettering van de aandelen moet zelfstandig geschieden en is mijns inziens op generlei wijze gebonden aan de etikettering van de lidmaatschapsrechten. Dit is met name van belang in de situatie waarin de aandelen evenals voorheen de lidmaatschapsrechten tot het keuzevermogen behoren, bijvoorbeeld omdat het een participatie betreft in een toeleveranciersbedrijf.21 De aandeelhouder heeft mijns inziens wat betreft de etikettering van de aandelen een geheel nieuwe keuze gemaakt en is dus niet gebonden aan de door hem in hoedanigheid van lid gemaakte keuze ten aanzien van de lidmaatschapsrechten. De jurisprudentie van de Hoge Raad – zoals HR 16 januari 1957, nr. 12.951, BNB 1957/57* – waarin een sfeerovergang van het ondernemingsvermogen naar het privévermogen (en omgekeerd) van een vermogensbestanddeel aanvaardbaar wordt geacht als sprake is van bijzonder omstandigheden, is mijns inziens niet van toepassing.22 Dit omdat – evenals bij een ‘echte’ liquidatie van de coöperatie en oprichting van een nieuwe BV – géén sprake is van een sfeerovergang van een vermogensbestanddeel maar van kwalificatie van een nieuw vermogensbestanddeel. Hoewel civielrechtelijk het lidmaatschap op de voet van art. 2:183 lid 3 BW automatisch transformeert in aandeelhouderschap en gesproken zou kunnen worden van in wezen dezelfde rechtsverhouding maar dan in een ander juridische verpakking, gaat dat voor de heffing van inkomsten- en vennootschapsbelasting niet op: de coöperatie wordt immers op de voet van art. 28a lid 1 en lid 2 Wet VPB 1969 geacht te zijn geliquideerd.

De Staatssecretaris van Financiën gaat mijns inziens bij de omzetting van Apothekerscoöperatie OPG in een NV er dan ook ten onrechte vanuit dat de aandelen slechts anders dan de lidmaatschapsrechten mogen worden geëtiketteerd indien een bijzondere omstandigheid een dergelijke ‘keuzeherziening’ rechtvaardigt. In het Besluit van 19 juli 2001, nr. CPP2001/287M, BNB 2001/411 (OPG-besluit), onderdeel 3.3 ontzegt de staatssecretaris wegens het ontbreken van een bijzondere omstandigheid de apotheker de ‘keuzeherziening’ ten aanzien van de voor participatiebewijzen ingewisselde aandelen. De participatiebewijzen in de coöperatie vormen evenals de aandelen in de NV keuzevermogen. Het staat de ondernemer volgens de Staatssecretaris van Financiën niet vrij om ten aanzien van de aandelen een andere keuze te maken dan ten aanzien van de participatiebewijzen. De bewindsman verwoordt het zo:23

In deze passage suggereert de Staatssecretaris van Financiën mijns inziens ten onrechte dat voor de vraag of de verkregen aandelen – anders dan de lidmaatschapsrechten – tot het privévermogen kunnen worden gerekend, de jurisprudentie van de Hoge Raad over een wijziging van de vermogensetikettering leidend is. In het Besluit van 9 maart 2006, nr. CPP2005/2571M, BNB 2006/146, onderdeel 3d merkt de Staatssecretaris van Financiën in meer algemene bewoordingen iets soortgelijks op ten aanzien van de omzetting van een coöperatie in een BV die (expliciet) op de voet van art. 28a lid 3 Wet VPB 1969 fiscaal wordt begeleid. In paragraaf 5.4.3.1 hierna, alwaar ik de fiscaal begeleide omzetting van een coöperatie in een BV behandel ten aanzien van het ondernemende lid, ga ik daarop in. Voorts ben ik het niet eens met Hof Arnhem 11 mei 1999, nr. 97/22526, V-N 1999/48.10(Slijter I), welke uitspraak hieronder uitgebreider aan bod komt, dat overwoog:

Hoewel de in deze uitspraak aan de orde zijnde omzetting van een inkoopvereniging in een BV plaatsvond op de voet van de voorlopers van het vanaf 1 januari 1992 geldende art. 2:18 BW, te weten art. 2:19 (oud) en art. 2:20 (oud) BW, dienden mijns inziens ook onder deze regeling de uitgereikte aandelen zelfstandig te worden geëtiketteerd.24 Overigens ben ik het inhoudelijk wél eens met het eindoordeel van Hof Arnhem 11 mei 1999, nr. 97/22526, V-N 1999/48.10(Slijter I): de (certificaten van) aandelen vormen in casu verplicht ondernemingsvermogen.

Het aan de uitspraak van Hof Arnhem van 11 mei 1999, nr. 97/22526, V-N 1999/ 48.10 (Slijter I) ten grondslag liggende feitencomplex heeft veel weg van het feiten-complex van de uitspraak van Hof ’s-Gravenhage van 30 mei 2000, nr. 97/20316M, FED 2000/553(Slijter II). Beide uitspraken vormen een illustratie van het feit dat bij de etikettering van de in het kader van de omzetting in een BV toegekende aandelen de voorwaarden die zijn verbonden aan het aandeelhouderschap een cruciale rol spelen. In beide casus gaat het om een slijter die tot zijn verplichte ondernemingsvermogen het lidmaatschap rekent van een coöperatieve inkoopvereniging, welke vereniging in 1990 wordt omgezet in een BV. Beide slijters wilden de aandelen als privévermogen aanmerken om zo de bij verkoop van de aandelen behaalde koerswinst als een onbelaste vermogensmutatie onder de Wet IB 1964 te incasseren.25 Hoewel de gevallen sterk op elkaar lijken, is de uitkomst van de procedures verschillend: anders dan Hof Arnhem stond Hof ’s-Gravenhage de slijter wél toe de aandelen te etiketteren als privévermogen. Het verschil in uitkomst van de beide procedures laat zich mijns inziens vooral verklaren door een op cruciale punten afwijkende vaststelling van de feiten. Hof Arnhem 11 mei 1999, nr. 97/22526, V-N 1999/48.10 (Slijter I) oordeelde dat de aandelen evenals de lidmaatschapsrechten tot het verplichte ondernemingsvermogen van de slijter behoorden gelet op de volgende omstandigheden:

Zoals gezegd hiervóór, betrof het vertrekpunt van Hof Arnhem dat de aandelen evenals de lidmaatschapsrechten tot het ondernemingsvermogen dienden te worden gerekend en dat voor een herziening slechts plaats is indien ‘het belang voor belanghebbendes bedrijfsuitoefening door deze overgang wezenlijk is veranderd’ (zie het citaat hierboven). Niettemin lijkt het erop dat het hof de etikettering van de aandelen zelfstandig heeft beoordeeld. Het hof overweegt namelijk dat de zojuist opgesomde omstandigheden tot het oordeel leiden dat het houden van de aandelen zozeer is verbonden met de bedrijfsuitoefening van belanghebbende dat de aandelen – evenals voorheen het lidmaatschapsrecht – tot het verplichte ondernemingsvermogen behoren.

Uit deze uitspraak van Hof Arnhem valt niet op te maken of ná de omzetting van de coöperatie in een BV de slijter/aandeelhouder nog steeds verplicht is in elk geval het kernassortiment af te nemen van de coöperatie. Kennelijk is dat voor het hof niet van belang. Doorslaggevend lijkt het hof te vinden dat aan het aandeelhouderschap – evenals aan het lidmaatschap – specifieke voordelen zijn verbonden, zoals inkoopkortingen. Op deze punten wijkt de vaststelling van de feiten af van de uitspraak van Hof ’s-Gravenhage van 30 mei 2000, nr. 97/20316M, FED 2000/553(Slijter II). Hof ’s-Gravenhage stelde uitdrukkelijk vast dat er voor de onderneming van de slijter géén specifieke voordelen zijn verbonden aan het bezit van de aandelen en dat de slijter ook elders de diensten en producten kon betrekken. Vervolgens besliste Hof ’s-Gravenhage dat de omstandigheden dat de (certificaten van) aandelen in een toeleveringsbedrijf worden gehouden, dat zij de vrucht zijn van de daarvoor tot het ondernemingsvermogen behorende lidmaatschaprecht en dat zij bij beëindiging van de bedrijfsactiviteiten moeten worden teruggeleverd aan een trustkantoor, van onvoldoende gewicht zijn om de aandelen als verplicht ondernemingsvermogen aan te merken. Hoewel het hof dat niet met zoveel woorden uitspreekt, lijkt het hof de aandelen te bestempelen als keuzevermogen. In elk geval rekent het hof – conform de aangifte van de slijter – de aandelen tot het privévermogen.

Ten slotte wijs ik nog erop dat zich een samenloop kan voordoen van de ‘vervreemding’ van de tot het ondernemingsvermogen behorende lidmaatschapsrechten of aandelen en de onttrekking van de daarvoor in de plaats gekomen aandelen respectievelijk lidmaatschapsrechten naar privé. Hoewel volgens HR 18 maart 1970, nr. 16.322, BNB 1970/93 de onttrekking geen ‘opbrengst bij vervreemding’ impliceert en dus de vorming van een herinvesteringsreserve niet is toegestaan,26 kan in de zojuist vermelde situatie wél degelijk een herinvesteringsreserve worden gevormd.27 Dit omdat de stille reserve die is begrepen in de waardering van de lidmaatschapsrechten en de aandelen niet tot uitdrukking komt door de onttrekking, maar (reeds) door de op de voet van art. 28a Wet VPB 1969 als liquidatie aangemerkte omzetting van de coöperatie in een BV. Zoals gezegd in onderdeel (i) hiervóór kan – ook in de optiek van de Staatssecretaris van Financiën – de fictieve liquidatie-uitkering voor de toepassing van de herinvesteringreserve worden aangemerkt als een vervreemding.

Een dergelijke samenloop deed zich voor bij de omzetting van Apothekerscoöperatie OPG in een NV. De Staatssecretaris van Financiën stond in het kader van die omzetting een ‘keuzeherziening’ toe met betrekking tot de voor aandelen ingewisselde – tot het verplichte ondernemingsvermogen behorende – inleggelden. Als gevolg van het vervallen van de directe band met de bedrijfsuitoefening van de apotheker behoren de aandelen volgens de staatssecretaris tot het keuzevermogen. Zoals gezegd in onderdeel (i) hiervóór, werd het aantal toegestane door een ledenapotheker gehouden inleggelden jaarlijks getoetst aan de zogenoemde ‘herschikkingsregeling’. De Staatssecretaris van Financiën geeft in het Besluit van 19 juli 2001, nr. CPP2001/ 287M, BNB 2001/411 (OPG-besluit), onderdeel 3.4 en 3.6 aan dat het een apotheker óók is toegestaan een herinvesteringsreserve te vormen indien hij ervoor kiest om de aandelen tot zijn privévermogen te rekenen. In de praktijk leidde dit overigens tot de indruk dat de staatssecretaris – in weerwil van HR 18 maart 1970, nr. 16.322, BNB 1970/93 – had goedgekeurd dat ter zake van onttrekkingswinst van een bedrijfsmiddel een herinvesteringsreserve kan worden gevormd. In het besluit van 10 mei 2004, nr. CPP2003/2004M, BNB 2004/297, onderdeel A.2 helpt hij dit misverstand uit de wereld. Hij merkt op: