3.4.1 Het verbod in de bodemprocedure

Art. 11 Handhavingsrichtlijn bepaalt dat lidstaten ervoor moeten zorgen dat, wanneer bij rechterlijke uitspraak inbreuk op een intellectueeleigendomsrecht is vastgesteld, de bevoegde rechterlijke instanties een bevel tot staking van de inbreuk tegen de inbreukmaker kunnen uitvaardigen. Deze formulering verduidelijkt dat de rechter niet verplicht is om in alle gevallen van inbreuk een verbod op te leggen aan de gedaagde.1 De vraag rijst echter of de richtlijn lidstaten ook toestaat om de toewijzing van het verbod tot voorwerp maken van een discretionaire bevoegdheid. Deze vraag kan op verschillende manieren worden beantwoord.

Men zou uit de bewoordingen van art. 11 Handhavingsrichtlijn kunnen afleiden dat de vrijheid die aan de rechter is gelaten beperkt blijft tot de vraag of zich in een specifiek geval een inbreuk zal voordoen of dat herhaling daarvan dreigt. Het lijkt duidelijk dat de invulling van die beoordeling is overgelaten aan de lidstaten.2 Aannemelijk is echter dat de ‘kan-bepaling’ van art. 11 Handhavingsrichtlijn meer omvat dan slechts een inschatting van het risico op inbreuk.3 Overweging 17 van de Handhavingsrichtlijn verduidelijkt immers dat de maatregelen, procedures en rechtsmiddelen waarin de richtlijn voorziet ‘‘in elk afzonderlijk geval zodanig [moeten] worden vastgesteld dat naar behoren rekening wordt gehouden met de specifieke kenmerken van dat geval’’.4 Dit principe van een geïndividualiseerde beoordeling stelt buiten twijfel dat de toewijzingsbeslissing onderhevig kan zijn aan een discretionaire bevoegdheid.5 Deze lezing stemt bovendien overeen met art. 44 TRIPs, dat blijkens WTO-jurisprudentie verdragsstaten toestaat te voorzien in een discretionaire bevoegdheid.6 De mogelijkheid van een discretionaire bevoegdheid blijkt tot slot uit art. 12 Handhavingsrichtlijn, dat lidstaten de vrijheid geeft om te bepalen dat de rechter, op vordering van de inbreukmaker, een vergoeding kan toekennen in plaats van een verbod.7

Het compromiskarakter van art. 11 Handhavingsrichtlijn impliceert dat de bepaling ook compatibel is met rechtsstelsels waarin toewijzing van het verbod niet onderworpen is aan een belangenafweging.8 De verplichting tot een geïndividualiseerde beoordeling dwingt niet tot een andere lezing. De verlening van een discretionaire bevoegdheid aan de rechter is immers niet de enige wijze waarop de belangen van de betrokken partijen kunnen worden gewaarborgd. De meeste rechtsstelsels bieden ruimte voor een belangenafweging wanneer de inbreukmaker een verweer heeft gevoerd dat daartoe aanleiding geeft. Dat lijkt een aanvaardbaar alternatief, mede gelet op het feit dat de Handhavingsrichtlijn toestaat dat lidstaten regels stellen die gunstiger zijn voor rechthebbenden.9