De maatschappelijke verantwoordelijkheid van de belastingrechter

De vraag die centraal staat kan worden omgezet naar een prikkelende stelling: “Fiscalisten nemen hun maatschappelijke verantwoordelijkheid onvoldoende serieus.”

Deze stelling zal zeker prikkelend zijn voor onze debatleider deze middag, want als er iemand is die in zijn indrukwekkende carrière zijn maatschappelijke verantwoordelijkheid serieus genomen heeft, is het wel Leo Stevens.

En het is mooi en passend om ter gelegenheid van het diep betreurde afscheid van Leo van de redactie van het WFR, over die maatschappelijke verantwoordelijkheid te debatteren (…) onder leiding van een groep oude witte mannen (…). De eerste vraag die daarbij opkomt is natuurlijk of het behoort tot onze maatschappelijke verantwoordelijkheid ervoor te zorgen dat het fiscale debat niet gedomineerd blijft door die oude witte mannen.

Zo’n prikkelende oneliner is door z’n algemeenheid ook kwetsbaar. Alle fiscalisten worden over één kam geschoren. Gelukkig kunnen we de verzameling fiscalisten in deelverzamelingen opsplitsen. Ik zal mij concentreren op de deelverzameling van fiscalisten werkzaam in de belastingrechtspraak. En daarbij zal ik ingaan op de twee begrippen die naar mijn mening bepalend zijn voor de maatschappelijke verantwoordelijkheid van de belastingrechter, te weten: effectieve toegang tot de rechter en de trias politica.

Burgers en bedrijven moeten hun geschillen met de fiscus kunnen voorleggen aan de rechter en die rechter moet goed luisteren naar wat zij te zeggen hebben. Er mogen wel drempels zijn, maar alleen als dat echt nodig is en alleen zolang die drempels niet een blokkade vormen voor mensen die echt met een probleem zitten. Zonder die effectieve toegang tot de rechter verliest belastingheffing haar legitimiteit en wellicht ook haar legaliteit; zij is niet langer ‘lawful’ in de zin van art. 1 EP.

Terzijde: ik meen dat de voorgestelde grondwettelijke toetsing van wetten in formele zin zich ook zou moeten uitstrekken tot het fiscale legaliteitsbeginsel. Dat beginsel staat in art. 104 Grondwet. De Contourennota2 noemt wel het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel (art. 16 Grondwet), maar niet het fiscale legaliteitsbeginsel. Wel wordt vermeld dat bezien wordt of enkele aanverwante bepalingen moeten worden toegevoegd aan de grondrechten waaraan getoetst wordt. Art. 104 Grondwet zou mijns inziens hoog op dat lijstje aanverwante bepalingen moeten staan.

De belastingrechter heeft deze maatschappelijke verantwoordelijkheid altijd zeer serieus genomen en heeft er scherp op toegezien dat iemand die gelijk heeft, dat gelijk ook kan krijgen. Financiële drempels, argumentatieve fuiken en grondentrechters mogen dat niet verhinderen.

Maar de focus van de belastingrechter op laagdrempelige toegang tot de rechter heeft ook een keerzijde, en dat is verstopping. Door een toevloed van WOZ- en BPM-procedures blijven zaken veel te lang liggen. Zelfs de Hoge Raad slaagt er steeds vaker niet in om binnen een redelijke termijn te beslissen. En dat is een ernstig probleem want: justice delayed is justice denied. Terecht heeft Philippe Albert hiervoor recentelijk in NTFR3 op indringende wijze aandacht gevraagd.

Het is verontrustend dat de belastingrechtspraak, en in het bijzonder de Hoge Raad, er niet in is geslaagd om de perverse prikkels weg te nemen die voor no-cure-no-pay-kantoren zitten in de regelingen van de proceskosten, de dwangsom bij te laat beslissen en de schadevergoeding bij overschrijding van de redelijke termijn. Die perverse prikkels leiden tot een stortvloed van zaken die alleen gaan over de (aan de rechtsbijstandverlener gecedeerde) proceskostenvergoeding, dwangsom of schadevergoeding. En door die stortvloed blijven zaken van burgers en bedrijven die echt gebukt gaan onder een conflict met de fiscus veel te lang liggen.

Hier heeft de belastingrechtspraak, en in het bijzonder de Hoge Raad, geprobeerd zijn maatschappelijke verantwoordelijkheid te nemen door de drempels laag te houden. Maar het effect ervan is dat de aan de belastingrechtspraak toevertrouwde taak, het tijdig bieden van rechtsbescherming, in de verdrukking is gekomen.

Het tweede begrip dat bepalend is voor de afbakening van de maatschappelijke verantwoordelijkheid van de belastingrechter is de trias politica. Elke jurist en ook menig econoom weet: de wetgever maakt de regels, het bestuur past die regels toe en de rechter beslecht geschillen over de uitleg en toepassing van die regels. Dat lijkt heel simpel, en dat is het meestal ook.

Het wordt moeilijk als regels met elkaar in strijd zijn. Eerst neemt het parlement een regel aan waarin staat dat niemand wordt gediscrimineerd, en daarna stelt dat parlement een regel vast die toch discrimineert. Dan worden het bestuur en de rechter voor problemen geplaatst. En het is goed voor ogen te houden dat alle procedures over een eerlijk proces, ongeoorloofde onteigening, discriminerende belastingbepalingen en fiscale wetten met terugwerkende kracht eigenlijk zijn terug te voeren op dit probleem: eerst zegt de wetgever het een, en dan doet hij het tegenovergestelde. De rechter moet dan kiezen; welke regel gaat voor?

Als de rechter concludeert dat voorrang moet worden verleend aan de regel die discriminatie verbiedt, of aan een andere hogere regel, dan kan die rechter de schending van die hogere regel niet ongedaan maken. Iemand die illegaal van z’n vrijheid is beroofd, die is gemarteld of is vernederd vanwege z’n geaardheid, kan niet door de rechter met terugwerkende kracht worden vrijgelaten, ont-marteld of ont-vernederd. Het leed is al geschied. De rechter kan alleen bij wijze van compensatie een geldsom toekennen als schadevergoeding. De regels die geleid hebben tot de schending van hoger recht kunnen wel onverbindend worden verklaard, maar de rechter kan die regels meestal niet vervangen door andere voorschriften. Dat moet de wetgever doen.

De rechter kan dus niet meer doen dan de betrokkene een op rechtsherstel gerichte compensatie aan te bieden, die de rechter in het algemeen slechts naar redelijkheid zal kunnen vaststellen. Eigenlijk zou in zo’n geval de rechter ook de aanslag in stand kunnen laten en los daarvan een schadevergoeding kunnen toekennen,4 vastgesteld op basis van een schade-opgave ingediend door de belastingplichtige en het daartegen ingebrachte verweer. Maar dat zou wel omslachtig zijn. De financiële compensatie is dus niet een door de rechter bedachte alternatieve belastingregeling. De manier waarop die compensatie berekend wordt, kan niet beoordeeld worden naar de maatstaven die gelden voor de beoordeling van belastingwetgeving. Dat is appelen met peren vergelijken.

De wetgever moet in zo’n geval een nieuwe belastingregeling maken die wel door de beugel kan. En de rechter moet weerstand bieden tegen degenen die hem met die verantwoordelijkheid willen opzadelen en zo op de stoel van de wetgever willen zetten. Die rechter moet enerzijds aan de individuele rechtzoekende geven wat hem toekomt, namelijk een redelijke financiële compensatie, en anderzijds aan de wetgever laten wat hem toekomt, namelijk de verantwoordelijkheid voor het maken van goede fiscale wetten. Dat is een balansoefening die vraagt om een open blik en een heldere visie, en ook om moed, bescheidenheid en een rechte rug. De belastingrechter heeft geen makkelijke job, maar wel een die heel interessant is en een met een grote maatschappelijke verantwoordelijkheid. Ik weet zeker dat de belastingrechters in Nederland die verantwoordelijkheid heel serieus nemen.