3.2.6 Inbreuk door synthetische belangen

Synthetische belangen maken inbreuk op het uitgangspunt dat economisch en juridisch belang in één hand zijn. Dat het economische en juridische belang bij het aandeel niet langer in één hand zijn is immers een gemeenschappelijk kenmerk van de verschillende vormen van synthetische belangen.

Het stemrecht op aandelen waarvan het economische belang is weggecontracteerd, zal niet (per definitie) meer gebruikt te worden om dit met het aandeel corresponderende economische belang te dienen. Uit de bespreking van de verschillende vormen van synthetische belangen is duidelijk geworden dat het belang van de houder van een economisch belang niet noodzakelijkerwijs parallel loopt aan het belang van een aandeelhouder en (dus) ook niet aan dat van de vennootschap, terwijl de houder van het stemrecht soms geen (economisch) belang heeft bij het stemrecht. Van convergentie van het belang van de aandeelhouder op de lange termijn en de belangen van de vennootschap (op de lange termijn) zal dan ook geen sprake zijn.1

Die inbreuk is mogelijk bezwaarlijk. De gedachten dat de aandeelhouder residual claimant is en/of het risico van de onderneming draagt gaan dan immers niet meer op.2 De aandeelhouder zonder economisch belang heeft niet langer een reden, althans prikkel, voor het gebruik van zijn aandeelhoudersrechten in het belang van de vennootschap en van zijn medeaandeelhouders. De houder van het economische belang moet tezelfdertijd de middelen voor de bescherming van zijn belang ontberen – in ieder geval jegens de vennootschap, mogelijk heeft hij wel contractuele aanspraken jegens zijn wederpartij. Echter, hierboven is al geconstateerd dat het uitgangspunt niet absoluut is. Er zijn meer gevallen waarin de koppeling tussen juridische zeggenschap en kapitaalbelang wordt doorbroken. De inbreuk is daarom niet zonder meer problematisch te noemen. De inbreuk vormt geen reden synthetische belangen in het algemeen en op voorhand te verbieden of in strijd met de goede zeden of openbare orde te achten.3 In dit verband verdient opmerking dat ESMA onderzoek heeft gedaan (een ‘call for evidence’) naar de aard en omvang van empty voting praktijken, maar de uitkomsten van dat onderzoek onvoldoende beslissend waren om nadere Europese regelgeving te rechtvaardigen.4 De inbreuk op het uitgangspunt maakt wel dat synthetische belangen met enige voorzichtigheid tegemoet getreden moeten worden. Per geval en met inachtneming van alle relevante omstandigheden – veelal dus achteraf – moet bezien worden of de inbreuk op het uitgangspunt tot onaanvaardbare gevolgen leidt en zo ja, wat daarvan de consequentie is of wat daartegen de juiste remedie is. Daartoe is het instructief te bezien wat de controversiële aspecten zijn die zijn verbonden aan het gebruik van de verschillende vormen van synthetische belangen.