5.2.4.1 Bosal (2019)

Op 31 oktober 2019 wees de Ondernemingskamer haar beschikking inzake Bosal.1 Deze beschikking zag op een vertakking van het geschil tussen de voormalig CEO van Bosal, de heer Goudriaan, en haar (indirect) grootaandeelhouder, de familie Bos. Dit geschil zou uiteindelijk aanleiding blijken voor een reeks procedures in binnen- en buitenland. Hier was met name relevant dat Goudriaan, enige tijd na zijn vertrek als bestuurder, aandelen in het kapitaal van Bosal heeft verkregen onder zijn optiepakket. Voorts heeft een aantal transacties plaatsgevonden als gevolg waarvan leningen van de familie Bos zijn omgezet in cumulatief preferent aandelenkapitaal. Daarbij werd de mogelijkheid opengelaten dat deze cumulatief preferente aandelen later tegen een onzakelijke ruilverhouding zouden kunnen worden omgezet in gewone aandelen. Als gevolg van die omzetting, zou Goudriaan ernstig verwateren.

Tegen deze achtergrond heeft Goudriaan op 23 augustus 2019 een uitgebreid informatieverzoek met 113 vragen gericht aan Bosal.2 Die vragen zagen onder meer op de hiervoor omschreven wijzigingen in de kapitaalstructuur, bepaalde (andere) transacties tussen Bosal en (entiteiten gelieerd aan) de familie Bos, de kosten gemaakt voor de door Bosal ingeschakelde adviseurs en de jaarrekeningen over 2016, 2017, 2018 en 2019. Deze vragen zijn (deels) beantwoord in een brief van 2 oktober 2019, waarin Bosal opmerkte dat “you, as an individual shareholder, do not have a specific information right. As you are aware, Bosal has disclosure obligations towards its general meeting of shareholders”.3 Bosal leek hiermee aansluiting te zoeken bij de rechtsregel uit ASMI.

Bij de beoordeling of Bosal op juiste wijze is omgesprongen met het informatieverzoek van Goudriaan, kwam de Ondernemingskamer tot de conclusie dat Goudriaan onvoldoende was geïnformeerd. Bosal had “ten onrechte tot uitgangspunt genomen dat zij buiten het verband van een aandeelhoudersvergadering niet gehouden zou zijn tot beantwoording van vragen van Goudriaan”.4 De Ondernemingskamer overwoog ter zake als volgt:

De hiervoor bedoelde omstandigheden zijn dat (i) Bosal in essentie slechts een minderheidsaandeelhouder en een meerderheidsaandeelhouder heeft; (ii) uitsluitend de meerderheidsaandeelhouder is vertegenwoordigd in het bestuur van de vennootschap; en (iii) er transacties zijn verricht tussen de vennootschap en (entiteiten gelieerd aan) de meerderheidsaandeelhouder.6 Bosal diende onder deze omstandigheden zowel uit eigen beweging informatie te verstrekken aan Goudriaan als vragen van Goudriaan te beantwoorden. Informatieverstrekking zou slechts achterwege kunnen blijven “indien daarvoor een voldoende zwaarwegende reden bestaat”.7 De Ondernemingskamer zocht hiermee aansluiting bij de weigeringsgrond uit artikel 2:107/217 lid 2 BW.8

Uit de hiervoor geciteerde overweging blijkt dat de Ondernemingskamer het informatierecht van Goudriaan stoelde op de aan artikel 2:8 BW ontleende zorgplicht uit Zwagerman. Met dit informatierecht werd afgeweken van het uitgangspunt dat aandeelhouders geen informatierecht buiten vergadering toekomt. De Ondernemingskamer verwees in dit verband naar ASMI, waarmee zij (mede) de boodschap afgaf dat een informatieverzoek van een aandeelhouder niet eenvoudig kon worden afgedaan met een enkele verwijzing naar die beschikking.9