2.11 Vermeende toepassingen

In het BW is op verschillende andere plaatsen sprake van een vervanging van enige soort. De in deze paragraaf genoemde substituties onderscheiden zich van de (overige) gevallen van zaaksvervanging, doordat zij niet leiden tot het van rechtswege behoud van goederenrechtelijke aanspraken. In plaats daarvan wordt in genoemde gevallen ter bescherming van de belangen van de schuldeiser het onderwerp van een verbintenis, in het bijzonder van vorderingen tot levering, aangepast aan de gewijzigde omstandigheden.1 Hammerstein spreekt in dit verband van obligatoire subrogatie, hetgeen hij als een vorm van zaaksvervanging beschouwd.2 Een voorbeeld hiervan is het onder 2.8 genoemde art. 6:90BW3 Een vergelijkbare oplossing kent art. 1:422 BW, dat van toepassing is op het niet alledaagse geval dat het vermoeden van overlijden van een persoon ten onrechte op grond van art. 1:413 BW is vastgesteld.4

Na het vaststellen van het rechtsvermoeden van overlijden van de vermiste, geldt deze ten opzichte van een ieder als overleden (art. 1:417 lid 2 BW) en treedt ten aanzien van diens nalatenschap opvolging onder algemene titel op. Dit laatste leidt tot goederenrechtelijke problemen als de vermiste terugkeert. Bij terugkeer zijn de erfgenamen en legatarissen (met inachtneming van het bepaalde in art. 1:423 BW) verplicht de teruggekeerde zijn goederen terug te geven en zij zijn in beginsel tevens verplicht rekening en verantwoording af te leggen.5 De verplichte afgifte van zaken leidt niet tot een overdracht, want achteraf zijn de opvolgers nooit eigenaar geworden nu de rechtsgrond aan de opvolging onder algemene titel ontvalt.6 Ten aanzien van deze goederen is achteraf gezien nooit een ander rechthebbende geweest en daarom bestaat aan zaaksvervanging geen behoefte. Rechten verkregen door derden te goeder trouw worden op grond van art. 1:422 lid 2 BW geëerbiedigd. De teruggekeerde vermiste heeft in die gevallen recht op een vergoeding van het voordeel dat door zijn tijdelijke opvolgers is genoten. De teruggekeerde verkrijgt voor goederen die niet meer aanwezig zijn, dus een persoonlijke vordering op zijn 'tijdelijke erfopvolgers' en geen goederenrechtelijke aanspraak op de hiervoor verkregen vervangende goederen. Van zaaksvervanging in een goederenrechtelijke aanspraak is geen sprake.7 Om de vermiste te beschermen, wordt zijn erfopvolgers in art. 1:418 BW de verplichting opgelegd een boedelbeschrijving te maken en wordt hun beschikkingsbevoegdheid ten aanzien van de verkregen goederen gedurende vijf jaar beperkt.

In het erfrecht lijkt op twee plaatsen van zaaksvervanging gebruik te worden gemaakt, te weten bij de regeling van de wilsrechten in art. 4:24 lid 2 BW en bij de andere wettelijke rechten in art. 4:30 lid 2 BW. Indien een echtgenoot overlijdt met achterlating van een (langstlevende) echtgenoot en een aantal kinderen, verkrijgen de kinderen op grond van de wettelijke verdeling een geldvordering ten laste van de langstlevende ter grootte van hun erfdeel (art. 4:13 lid 2 en 3 BW). Onder bepaalde omstandigheden kunnen de kinderen echter aanspraak maken op goederen uit de nalatenschap door een beroep te doen op de wilsrechten van art. 4:19-22 BW.8 Deze wilsrechten dienen een tweeledig doel: het behoud voor de kinderen van uitzicht op aan de erflater toebehorende goederen en het geven van zekerheid dat hun vordering ten laste van de langstlevende zal worden voldaan.9

Nu de kinderen door het inroepen van het wilsrecht een aanspraak krijgen op overdracht van goederen, is het van belang vast te stellen welke goederen hiervoor in aanmerking komen. Om te voorkomen dat de wilsrechten verworden tot een lege huis, doordat alle oorspronkelijk tot de erfenis behorende goederen worden vervreemd, is in art. 4:24 lid 2 BW een bepaling opgenomen waarin de gedachte van zaaksvervanging is verwoord.10 De goederen waarvan de kinderen op grond van de wilsrechten een recht op overdracht hebben, omvatten goederen die in de plaats zijn gekomen voor goederen die deel uitmaken van de nalatenschap van de erflater of van de door diens overlijden ontbonden huwelijksgemeenschap. Het is echter de vraag of hier ook daadwerkelijk sprake is van zaaksvervanging. De kinderen hebben op grond van de wilsrechten een recht tot overdracht, kortom een vordering tot levering. Uitsluitend het antwoord op de vraag welke goederen onderwerp van deze vordering zijn, wordt met de genoemde bepaling verder ingevuld. Hoewel de wetgever, zeker gezien het vervolg van het artikel, duidelijk zaaksvervanging in gedachte had toen de regel werd geformuleerd, is van de handhaving van een goederenrechtelijke aanspraak ten aanzien van concrete goederen geen sprake. Wel worden de belangen van derden die betrekking hebben op bepaalde goederen, beschermd door hun verbintenisrechtelijke aanspraken aan te passen en te handhaven.

De tweede zin van het tweede lid van art. 4:24 BW geeft een regel die sterk aan het eerder genoemde art. 1:124 BW doet denken, al is de formulering tegengesteld. Indien een goed is verkregen met middelen die voor minder dan de helft afkomstig zijn van de nalatenschap van de erflater of de door diens overlijden ontbonden huwelijksgemeenschap, treedt ten aanzien van dat goed geen vervanging op. Voor de berekening van de herkomst van de middelen dienen middelen verkregen uit een lening, buiten beschouwing te worden gelaten.11

Zeker in het geval waarin het uitoefenen van een wilsrecht pas enige tij d na het overlijden van de erflater plaatsvindt, kan het lastig zijn om vast te stellen welke goederen concreet in de plaats van de oorspronkelijk nagelaten goederen zijn gekomen.12 Om de positie van de kinderen wat dit betreft te versterken, is in het derde lid een bewijsvermoeden opgenomen. Een goed dat behoort tot het vermogen van degene die tot overdracht is verplicht, of tot de huwelijksgemeenschap waarin deze is gehuwd, wordt vermoed deel te hebben uitgemaakt van de eerder genoemde nalatenschap of ontbonden huwelijksgemeenschap, of voor zodanig goed in de plaats te zijn gekomen. Als argument voor deze verdeling van de bewijslast wordt in de parlementaire geschiedenis gewezen op het eenvoudiger kunnen toepassen van de regel in de praktijk en op het feit dat degene die de goederen onder zich heeft, het gemakkelijkst met het bewijs kan worden belast.13 Het bewijsvermoeden heeft overigens geen gevolgen voor de goederenrechtelijke posities ten opzichte van de in het geding zijnde goederen. Degene die verplicht wordt de goederen over te dragen, geldt tot die tijd als rechthebbende.14

Art. 4:30 BW maakt onderdeel uit van de andere wettelijke rechten van afdeling 4.3.2 BW. Deze rechten dienen ertoe personen, ten aanzien van wie de erflater een morele verplichting had hen te verzorgen, denk hierbij met name aan de langstlevende echtgenoot, te beschermen. Dit gebeurt door hen op grond van dwingend recht een aanspraak toe te kennen op bijvoorbeeld het gebruik van de woning en de inboedel. Bij een aannemelijke verzorgingsbehoefte kan de echtgenoot van de erflater aanspraak maken op vestiging van een vruchtgebruik op andere goederen van de nalatenschap dan de woning en inboedel.15 Tot dit recht is gevestigd, zijn de erfgenamen volledig beschikkingsbevoegd over de betreffende goederen. Ter bescherming van de echtgenoot vult art. 4:30 lid 2 BW daarom het wilsrecht aan met een op zaaksvervanging lijkende regel. Het wilsrecht van het eerste lid heeft mede betrekking op hetgeen moet worden geacht in de plaats te zijn gekomen van de goederen van de nalatenschap. Aangezien de langstlevende echtgenoot met een verzorgingsbehoefte echter niet op grond van de wet een recht van vruchtgebruik krijgt, maar een vordering tot vestiging van een vruchtgebruik op de in aanmerking komende goederen, is van goederenrechtelijke zaaksvervanging geen sprake. Evenals bij art. 4:24 BW is het doel van de bepaling de bescherming van aanspraken van verbintenisrechtelijke aard, die betrekking hebben op een aan verandering onderhevige groep van goederen.

Drie andere bepalingen die vaak onder de noemer zaaksvervanging worden gebracht, zijn art. 1:97, 1:433 lid 1 en 4:154 BW. Beide laatste artikelen zien op onder bewind staande goederen, enerzijds bij meerderjarigen- of beschermingsbewind en anderzijds bij testamentair bewind.16 Deze regels zijn grotendeels ontleend aan art. 3.6.1.2 Ontwerp BW, dat een onderdeel vormt van de niet ingevoerde, algemene titel 3.6 BW over bewind.17 Hetgeen hierover in de parlementaire geschiedenis is opgemerkt, is daardoor mede van belang voor de onderhavige artikelen. In de Toelichting Meijers wordt ten aanzien van het ontwerpartikel opgemerkt dat dit een regel geeft van zaaksvervanging, net zoals in art. 3:213 BW bij vruchtgebruik. De bepalingen en de strekking daarvan zijn daarnaast vergelijkbaar met art. 1:97 lid 1 BW, waarin is bepaald dat een goed dat geacht moet worden in de plaats te treden van een bepaald goed, onder het bestuur komt van de echtgenoot die het vervangen goed bestuurde, met uitzondering van op naam gestelde goederen.18 Bestuur omvat in het huwelijksvermogensrecht het uitoefenen van aan een goed verbonden bevoegdheden met uitsluiting van de andere echtgenoot.19 Het is mijns inziens echter de vraag of ook sprake is van een volledig met zaaksvervanging gelijk te schakelen figuur.

Niet te ontkennen valt dat de vervangingsbepalingen bij bewind en bestuur bij huwelijksvermogensrecht een vergelijkbare functie vervullen als de in dit hoofdstuk genoemde artikelen die een regel van zaaksvervanging bevatten.20 Indien goederen die oorspronkelijk onder bewind zijn geplaatst, worden vervangen door andere goederen, moeten deze regels ervoor zorgen dat het bewind ook betrekking heeft op nieuwe goederen die moeten worden geacht in de plaats te treden van aan het bewind onderworpen goederen.21 Langemeijer merkte op dat eenvoudige en onvermijdelijke beschikkingen niet onnodig tot gevolg moeten hebben dat het bewind vervalt.22 Hammerstein constateerde dat zaaksvervanging de eenvoudigste constructie is om bewind toepassing te doen vinden op de nieuw verworven goederen, doordat het bewind van rechtswege op die goederen voortduurt.23 Sagaert meent voor het Belgische recht dat de toepassing van zaaksvervanging ter bescherming van de rechthebbende in een dergelijk geval geen twijfel kan lijden.24 Van der Grinten aanvaardde de onderhavige regel onder het oude recht als een ongeschreven regel op die plaatsen waar het bewindverband was gericht op de vermogenswaarde van goederen.25 Daarbij kunnen verschillende vervangingen achtereenvolgens optreden en valt ook een vordering tot vergoeding van schade wegens waardevermindering onder het bewind.26 Het meerderjarigenbewind kan daarnaast worden ingesteld met het oog op toekomstige goederen.27 Het behoud van beheersbevoegdheid van de bewindvoerder over een bepaald deel van het vermogen staat dus voorop, net zoals bij bijvoorbeeld art. 3:229 BW het behoud van het verhaalsrecht op een bepaalde door een goed vertegenwoordigde vermogenswaarde centraal staat.28

De beide regelingen vertonen nog meer overeenkomsten met de behandelde voorbeelden van zaaksvervanging. Zo geldt bij het testamentaire bewind als gevolg van art. 4:167 lid 2 BW, dat door de rechthebbende alleen onder last van bewind kan worden vervreemd. Van vervanging is dan geen sprake.29 Op een vergelijkbare wijze verhindert zaaksgevolg zaaksvervanging bij toepassing van bijvoorbeeld art. 3:213 BW.30 Een andere gelijkenis is het van overeenkomstige toepassing verklaren van art. 1:124 lid 2 BW bij beantwoording van de vraag of van vervanging sprake is, als tevens niet onder bewind staande middelen zijn ingezet om een bepaald goed te verkrijgen.31

Het gegeven dat de vervanging van art. 4:154 BW van regelend recht is en bij de instelling van een beschermingsbewind op grond van art. 1:433 lid 1 BW anders kan worden bepaald, doet voor het antwoord op de vraag of sprake is van zaaksvervanging niet ter zake. De erflater of rechter kan weliswaar indien gewenst bepalen dat vervangende goederen niet onder het bewind vallen,32 maar indien geen afwijkende regel is opgenomen, werkt de wettelijke bepaling. Dit is vergelijkbaar met de vervanging van art. 3:213 BW bij vruchtgebruik, waarbij het deels aan de insteller van het vruchtgebruik is overgelaten in welke mate zaaksvervanging optreedt, doordat hij de beschikkingsbevoegdheid van de vruchtgebruiker naar eigen believen kan vormgeven.

Er is echter een groot verschil in de aard van de te behouden aanspraken. Bewind heeft weliswaar betrekking op de goederen en niet op de rechthebbende als persoon, maar de goederenrechtelijke verhoudingen wijzigen niet in de zin dat de bewindvoerder een eigen recht krijgt op de aan bewind onderworpen goederen. Bewind heeft betrekking op beheer,33 waarmee de bepalingen die betrekking hebben op behoud of uitbreiding van de onder bewind staande goederen, vergelijkbaar zijn met art. 1:97 BW. Bij bewind wordt de rechthebbende de bevoegdheid tot beheer ontnomen en de bewindvoerder moet dit in zijn plaats voeren.34 Het ontneemt aan de rechthebbende niet iedere zeggenschap over het goed, maar beperkt hem slechts in zijn bevoegdheden te dien aanzien in een mate die mede door het doel van het bewind wordt bepaald.35 Bij het huwelijksvermogensrecht blijven de echtgenoten samen rechthebbende, terwijl één van hen hierover de bestuursbevoegdheid krijgt.

Over de juridische kwalificatie van bewind bestaat verder enige onzekerheid,36 maar vaststaat in ieder geval dat van een rechtsverkrijging van de bewindvoerder, in de zin dat hij een goederenrechtelijke aanspraak op de onder bewind staande goederen verkrijgt, geen sprake is.37 De bewindvoerder treedt op als vertegenwoordiger op grond van de wet.38 Op vergelijkbare wijze wordt in het huwelijksvermogensrecht onderscheid gemaakt tussen de verkrijging en het bestuur. Waar bij de verkrijging door de gemeenschap of door een van de echtgenoten sprake kan zijn van zaaksvervanging op grond van bijvoorbeeld art. 1:124 BW, dient los daarvan voor gemeenschappelijke goederen de vraag te worden beantwoord wie hierover het bestuur toekomt (zie art. 1:97 BW). Deze laatste vraag betreft niet de goederenrechtelijke aanspraken, maar uitsluitend de beschikkingsbevoegdheid. Van vervanging van vermogensrechten is geen sprake, waardoor terughoudendheid in het gebruik van de term zaaksvervanging op haar plaats is.

Zowel art. 1:433 BW als art. 4:154 BW vertonen in hun toepassing grote overeenkomsten met de genoemde zaaksvervangingsbepalingen, vooral met betrekking tot het nagestreefde doel. Beide bepalingen hebben ook duidelijk meer met zaaksvervanging gemeen dan bijvoorbeeld art. 6:90 of 4:30 BW, maar daar staat tegenover dat zij minder op reguliere zaaksvervanging lijken dan vormen van zaaksvervanging bij vermogen en gemeenschap, zoals art. 3:167 BW.39 Daarbij leiden vervangingen bij bewind niet tot een handhaving van een goederenrechtelijke aanspraak. Om deze laatste reden vallen genoemde bepalingen misschien niet onder een strikte definitie van zaaksvervanging, maar dit staat er mijns inziens niet aan in de weg dat voor de toepassing en uitwerking hiervan bij zaaksvervanging wordt aangesloten.40 Hetzelfde kan voor art. 1:97 BW worden verdedigd.