8.4.2 Aangekondigd openbaar bod in de zin van art. 5 Bob Wft

Een bod waarover nog geen overeenstemming is bereikt, geldt als aangekondigd indien de bieder1 zonder overeenstemming te hebben bereikt, concrete informatie over de inhoud van het voorgenomen bod heeft openbaar gemaakt (art. 5 lid 2 Bob Wft).2 In ieder geval is concrete informatie openbaar gemaakt indien de bieder de naam noemt van de instelling die de effecten heeft uitgegeven waarop het voorgenomen openbaar bod betrekking heeft in combinatie met: a. een voorgenomen prijs of ruilverhouding; of b. een concreet omschreven voorgenomen tijdschema voor het verloop van het voorgenomen openbaar bod (art. 5 lid 2, laatste volzin Bob Wft).

Art. 5 lid 2 Bob Wft geldt niet alleen in geval van een onvriendelijk bod, maar ook in situaties waarin de overnamebesprekingen nog lopen. In beide gevallen kan aanleiding bestaan om beschermingsmaatregelen te treffen. Hier van belang is dat het in beide gevallen in beginsel de bieder is die bepaalt of er sprake is van een aangekondigd bod (zie hiervoor). Als gevolg van een recente aanpassing is hierbij een rol

voor de potentiële doelvennootschap gecreëerd. Om te voorkomen dat een bieder tijdens de overnamebesprekingen “naar buiten moet” op grond van de verplichting tot publicatie van koersgevoelige informatie (art. 5:25i Wft)3 en het bod vanaf dat moment als aangekondigd heeft te gelden, is toegevoegd dat een bod ex art. 5 lid 2 Bob Wft als aangekondigd heeft te gelden, “tenzij de beoogde doelvennootschap4mededeelt dat zij met de bieder overleg voert”.5^,6 De beoogde doelvennootschap heeft het in zo’n geval in eigen hand of een bod als aangekondigd heeft te gelden. Betekent dit dan dat de doelvennootschap het ook in eigen hand heeft of zij mag beschermen of niet, nu de biedplicht immers enkel voor aangekondigde biedingen geldt? Met andere woorden: kan de beoogde doelvennootschap de beschermingsperiode “rekken” door te verklaren dat zij in overleg is met de bieder? Ik zou menen van wel, al lijkt dit niet beoogd door de wetgever. De doelvennootschap dient dan wel de schijn te vermijden dat er sprake is van voorwaardelijke overeenstemming, waaraan art. 5 lid 1 Bob Wft de verplichting van een openbare mededeling verbindt, met als gevolg dat het bod is aangekondigd.

Een vraag die eigenlijk pas na de ontwikkelingen rond KPN in 20127 van belang is geworden, is of ook samenwerking tegen een partieel bod of een tenderbod tot een biedplicht kan leiden. De regeling geeft daarop geen antwoord; in de wettelijke systematiek wordt gesproken van een openbaar bod, zonder onderscheid te maken naar vrijwillig of verplicht, volledig of partieel.8 Gelet op de ratio van de biedplicht, de bescherming van minderheidsaandeelhouders (zie uitgebreid hoofdstuk 4), zie ik geen reden ook het dwarsbomen van een partieel bod of tenderbod, onder de reikwijdte van de biedplicht te brengen. Nu geen van beiden tot controleverwerving kan leiden (art. 21 en 23 lid 2 Bob Wft), zal er dus ook geen controlepremie in het spel zijn en is de meest aannemelijke rechtvaardiging voor een biedplicht wegens defensief acting in concert niet aan de orde (zie § 4.3.4.3).