Rb. Limburg, 11-06-2015, nr. C-03-205708 - KG ZA 15-217

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiser] vordert veroordeling van APG tot betaling van € 606.769,00 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 april 2015, en de volledige wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, met veroordeling van APG in de kosten van de procedure.

[eiser] legt aan de vordering ten grondslag dat APG haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst van 18 februari 2014 (hierna: de Vaststellingsovereenkomst) weigert na te komen zonder dat APG daarvoor gegronde redenen heeft. [eiser] stelt spoedeisend belang bij en recht op de gevraagde voorziening te hebben.

APG voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De voorzieningenrechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van [eiser] eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de voorzieningenrechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

In de Vaststellingsovereenkomst is als onderdeel van de vertrekregeling van [eiser] als lid van de raad van bestuur van APG een vertrekvergoeding overeengekomen. De Vaststellingsovereenkomst is goedgekeurd door de raad van commissarissen en door de aandeelhouders.

Tussen partijen is niet in geding dat het gaat om een vertrekregeling die in beginsel valt onder de werking van de Wet op het financieel toezicht, zoals die is gewijzigd door de Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen, die op 7 februari 2015 in werking is getreden.

Partijen verschillen van opvatting over de vraag in hoeverre het overgangsrecht van artikel 125 Wet op het financieel toezicht van toepassing is en of er overigens een grondslag is om tot eenzijdige herziening van de Vaststellingsovereenkomst over te gaan.

De voorzieningenrechter merkt voor alles op dat hem niet is gebleken van een formeel besluit van de raad van commissarissen van APG om eenzijdig tot aanpassing van de uitvoering van de Vaststellingsovereenkomst over te gaan. De brief van 22 april 2015 van APG (productie 5 bij dagvaarding) formuleert weliswaar het besluit en de overwegingen daartoe, maar refereert in het geheel niet aan een formeel besluitmoment of aan de grondslag voor de bevoegdheid tot het nemen van een dergelijk besluit in de wet of anderszins.

Artikel 125 Wet op het financieel toezicht luidt als volgt:

1. Een financiële onderneming met zetel in Nederland keert aan een natuurlijk persoon werkzaam onder haar verantwoordelijkheid geen vertrekvergoeding uit, indien sprake is van:

a. voortijdige beëindiging van de arbeidsrelatie op initiatief van de in de aanhef bedoelde natuurlijk persoon, tenzij dit het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever;

b. ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de vervulling van zijn functie door de in de aanhef bedoelde natuurlijk persoon; of

c. falen van de onderneming, indien de in de aanhef bedoelde natuurlijke persoon het dagelijks beleid van de onderneming bepaalt.

2. De onderneming keert aan een persoon die het dagelijks beleid van de onderneming bepaalt geen vertrekvergoeding uit die meer dan 100% bedraagt van de vaste beloning op jaarbasis.

3. Het tweede lid is tot en met 1 juli 2015 niet van toepassing op aan personen die het dagelijks beleid van de onderneming bepalen, niet zijnde bestuurders van een bank of verzekeraar, uit te keren vertrekvergoedingen die voortvloeien uit een door de onderneming voorafgaande aan 1 januari 2015 aangegane verplichting.

Met [eiser] is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Vaststellingsovereenkomst een regeling is die verplichtingen kent die zijn aangegaan vóór 1 januari 2015 en waarvan de uitvoering, namelijk de uitbetaling van de overeengekomen bedragen, vóór 1 juli 2015 zijn beslag zou krijgen, namelijk per einddatum 1 april 2015, zodat in die wet geen aanleiding kan worden gevonden voor de raad van commissarissen over te moeten gaan tot eenzijdige herbeoordeling van de wenselijkheid in het kader van het publieke debat en de verenigbaarheid van de regeling met de wet. Hetgeen daaromtrent is opgemerkt door de regering in de paragraaf “recht op eigendom” in de Memorie van Toelichting op de Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen noch de artikelsgewijze toelichting op artikel 125 dwingen daar toe.

De voorzieningenrechter benadrukt daarbij dat door APG in dit verband niet is betoogd dat sprake is van een variabele beloning, waar de wetgever uitdrukkelijk geen overgangsrecht voor heeft gemaakt.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat voor zover APG wel heeft betoogd dat, omdat sprake is van een overeenkomst waarin de uitkomst afhankelijk is van een onzekere factor, namelijk de keuze van [eiser] voor het al dan niet verleggen van de einddatum met één jaar, waardoor sprake is van een variabele beloningsafspraak, APG daarmee een uitleg geeft aan het begrip variabele beloning die niet gevolgd kan worden. De hoogte van het bedrag dat op basis van de Vaststellingsovereenkomst dient te worden uitgekeerd, is immers gerelateerd aan het genoten vaste salaris, waaronder begrepen pensioenaanspraken, en de duur van het dienstverband. Er is dus geen sprake van een vertrekregeling met variabele beloning die op grond van artikel 125 lid 3 Wet op het financieel toezicht in de overgangs-periode zou moeten worden herzien.

Voor zover APG subsidiair heeft betoogd dat de vertrekregeling naar analogie van artikel 2:135 lid 6 BW, waar toezicht van de commissarissen in het kader van toekenning van bonussen is geregeld, moet worden herbezien, volgt de voorzieningenrechter APG daarin niet. De vertrekregeling van [eiser] heeft immers geen kenmerken van afhankelijkheid van een gesteld doel of behaald resultaat en de verlengingsoptie kan niet worden gezien als een omstandigheid, als bedoeld in dit artikellid.

Ook uit de Vaststellingsovereenkomst zelf vloeien geen verplichtingen voor APG voort om bij de daadwerkelijke uitvoering van haar verplichting per 1 april 2015 de afspraak nog eens te beoordelen in het licht van nieuwe ontwikkelingen. Het lag blijkens hetgeen partijen daarover hebben afgesproken ook niet in de bedoeling van partijen dat de Vaststellingsovereenkomst nog opengebroken zou kunnen worden. In de Vaststellingsovereenkomst is immers reeds – onweersproken door APG – een soberdere regeling afgesproken dan waar [eiser] als lid van de raad ven bestuur van APG op basis van zijn arbeidsovereenkomst recht op zou hebben, mede gelet op het maatschappelijk debat en de belangen van APG ten opzichte van de (wettelijke) toezichthouders. Daarnaast is in artikel 10 van de Vaststellingsovereenkomst uitdrukkelijk bepaald dat wetswijzigingen geen afbreuk kunnen doen aan de daarin gemaakte afspraken en dat de Vaststellingsovereenkomst evenmin, al dan niet met rechterlijke tussenkomst, vernietigd of ontbonden kan worden, waarbij de eventuele redenen daarvoor niet zijn beperkt tot enkel het bestaan van een wilsgebrek.

Voor zover APG heeft betoogd, door te verwijzen naar de toepasselijkheid van verschillende codes en governance-regels die APG al dan niet vrijwillig volgt, dat daaruit volgt dat de raad van commissarissen gehouden was de uitvoering van de Vaststellingsovereenkomst per 1 april 2015 tegen het licht te houden, is de voorzieningenrechter van oordeel dat als uitgangspunt voor de beoordeling van de beloningsregeling van de Vaststellingsovereenkomst, als dergelijke beoordeling al gevraagd wordt van de commissarissen, in beginsel heeft te gelden ‘pacta sunt servanda’, gesloten overeenkomsten dienen te worden nagekomen. Er is geen enkele concrete aanwijzing door APG naar voren gebracht dat in de jurisprudentie van de Hoge Raad – of in die van de lagere rechtspraak – deze lijn niet langer zou worden gevolgd.

Het beroep van APG op de corrigerende werking van de redelijkheid en billijkheid, als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW, in de zin dat integrale betaling van de vertrekvergoeding, zoals overeengekomen in de Vaststellingsovereenkomst, niet langer gevergd kan worden van APG omdat dit gegeven de omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zal door de voorzieningenrechter niet gehonoreerd worden.

De voorzieningenrechter overweegt dat de Vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen tussen twee deskundige partijen die beiden goed geïnformeerd waren over de stand van zaken inzake de beloning in de financiële sector en die zich beiden ook bewust waren over de impact van een vertrekregeling die niet zou passen in de door APG reeds vrijwillig gevolgde codes en regelgeving. Niet weersproken door APG is dat in de Vaststellingsovereenkomst reeds rekening is gehouden met de sentimenten in het maatschappelijk debat en de rol van de toezichthouder(s). [eiser] heeft voorts onderbouwd betwist dat de Wet beloning financiële ondernemingen een dark horse zou zijn waar APG geen weet van had. APG heeft verder nagelaten concreet te maken dat een financiële instelling als de hare in het maatschappelijk debat op dezelfde wijze wordt beoordeeld als financiële instellingen als banken en verzekeraars, waarvan er enkele met steun van de overheid overeind zijn gehouden. Een stelling die door [eiser] is betwist.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voorts het argument dat gelet op de rente en indexering de vertrekregeling van [eiser] niet “verkocht” kan worden aan de stake-holders niet houdbaar, omdat niet is gebleken dat leden van de raad van bestuur niet in de pas zouden lopen met het beleid dat ten aanzien van de stake-holders wordt gevolgd. [eiser] heeft bovendien afgezien van de regeling waar hij op grond van zijn arbeidsovereenkomst recht op had. Overigens gaat het in de vertrekregeling om een pensioencompensatieregeling met uitbetaling van een bedrag ineens, gerelateerd aan de vaste beloning en het aantal dienstjaren, waardoor het verband met de rentestand en indexering wel zeer ver verwijderd moet worden geacht.

De voorzieningenrechter ziet geen grondslag voor het eenzijdig aanpassen van de Vaststellingsovereenkomst van 18 februari 2014 anders dan artikel 6:248 lid 2 BW. De voorzieningenrechter ziet geen, althans onvoldoende aanknopingspunten in de argumentatie van APG om tot het oordeel te moeten komen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat APG de Vaststellingsovereenkomst integraal uitvoert.

Omdat APG naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen enkele rechtvaardiging heeft voor het niet geheel uitbetalen van de overeengekomen vertrekvergoeding per einde dienstverband van [eiser] op 1 april 2015 staat de verschuldigdheid en derhalve de opeisbaarheid van het geheel vast. De voorzieningenrechter heeft geen aanknopingspunten in het betoog van APG of anderszins om tot het oordeel te moeten komen dat sprake is van een restitutierisico aan de zijde van [eiser].

De vordering zal dan ook worden toegewezen, met dien verstande dat de voorzieningenrechter geen reden ziet voor de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, zoals gevorderd.

De rechtbank ziet geen termen om APG te veroordelen in de werkelijk gemaakte kosten aan de zijde van [eiser]. APG zal als de in het ongelijk gesteld partij worden veroordeeld in de forfaitaire kosten van het geding. Deze worden aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 816,00 aan salaris advocaat en € 1.533,00 aan griffierecht.

De rente vorderingen kunnen zonder meer worden toegewezen, zoals verzocht.

De voorzieningenrechter

veroordeelt APG tot betaling aan [eiser] van € 606.769,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, vanaf 30 april 2015 tot aan de dag der algehele voldoening,

veroordeelt APG in de kosten van het geding aan de zijde van [eiser] begroot op € 2.349,00, vermeerderd met de wettelijke rente, als bedoeld in artikel 6:119 BW, met ingang van de veertiende dag na de dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.J. Otto en in het openbaar uitgesproken.1.