Hof Den Haag, 08-05-2020, nr. BK-19/00732

GERECHTSHOF DEN HAAG

Team Belastingrecht

meervoudige kamer

nummer BK-19/00732

in het geding tussen:

en

op het hoger beroep van de Inspecteur en het incidentele hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 15 oktober 2019, nr. SGR 19/1616.

1. Met betrekking tot het door belanghebbende bij de aangifte voor de omzetbelasting over het tijdvak van 14 april 2016 tot en met 31 december 2016 gedane verzoek om teruggaaf van (per saldo) € 1.309 heeft de Inspecteur bij beschikking een teruggaaf van € 875 aan omzetbelasting verleend. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de teruggaaf van omzetbelasting vastgesteld op € 893.

2. Tegen de uitspraak van de Inspecteur heeft belanghebbende beroep ingesteld bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant. De behandeling van het beroep is, met toestemming van partijen, verwezen naar de Rechtbank Den Haag. Een griffierecht van € 333 is geheven. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de teruggaaf van omzetbelasting vastgesteld op € 993, de Inspecteur veroordeeld in de aan belanghebbende te betalen proceskosten van € 1.024 en de Inspecteur opgedragen belanghebbende het griffierecht te vergoeden.

3. De Inspecteur is van de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch. De behandeling van het hoger beroep is overgedragen aan het Gerechtshof Den Haag. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij e-mail van 1 mei 2020 heeft de Inspecteur meegedeeld af te zien van een reactie op het verweerschrift en het incidentele hoger beroep.

4. Een mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft niet plaatsgehad. Bij e-mail van 1 mei 2020 heeft de Inspecteur verklaard geen bezwaar te hebben dat de zaak zonder zitting wordt afgedaan. Bij e‑mail van 1 mei 2020 heeft belanghebbende meegedeeld akkoord te gaan met het zonder zitting afhandelen van de zaak. Het Hof acht zich met de stukken van het geding voldoende geïnformeerd zonder mondelinge behandeling uitspraak te doen. De griffier heeft partijen per e-mail van 7 mei 2020 bericht dat de zaak wordt afgedaan op de stukken.

5. Belanghebbende is een, bij de Inspecteur bekende, muziekvereniging en verricht als zodanig sedert 1980 van omzetbelasting vrijgestelde prestaties. Bij factuur van 21 april 2016 is belanghebbende € 1.365 aan omzetbelasting in rekening gebracht voor de levering van zonnepanelen. Belanghebbende levert sinds 21 april 2016 door de zonnepanelen opgewekte elektriciteit tegen vergoeding aan een energiemaatschappij. Belanghebbende heeft zich voor de exploitatie van de zonnepanelen op 9 februari 2017 bij de Inspecteur gemeld als ondernemer voor de omzetbelasting. De Inspecteur heeft belanghebbende een aangiftebiljet voor "Startende ondernemers Voor tijdvakken vanaf 1 januari 2010" uitgereikt. Belanghebbende, die de Inspecteur de aangifte op 3 maart 2017 heeft toegestuurd, verzoekt, uitgaande van een vergoeding exclusief btw van € 0,06 per kWh en een elektriciteitsproductie van in totaal 4.500 kWh, teruggaaf van omzetbelasting van € 1.309.

6. De Rechtbank heeft overwogen:

"(…)

6. In geschil is allereerst of [belanghebbende] haar teruggaafverzoek tijdig heeft ingediend. Indien deze vraag positief wordt beantwoord is in geschil of de teruggaaf tot het juiste bedrag is verleend.

7. [ Belanghebbende] stelt dat het verzoek om teruggaaf van omzetbelasting tijdig is ingediend. Verder stelt [belanghebbende] dat zij op grond van het arrest Fuchs (HvJ EU, 20 juni 2013, C-219/12, ECLI:EU:C:2013:413) recht heeft op aftrek van het volledige bedrag aan voorbelasting. Tevens stelt [belanghebbende] dat voor de vergoeding van de opgewekte elektriciteit uitgegaan moet worden van de vergoeding die is overeengekomen met de energiemaatschappij, zijnde de 'kale' energieprijs, zonder rekening te houden met de energiebelasting. [De Inspecteur] is bovendien bij de vaststelling van de beschikking uitgegaan van een onjuiste periode, aangezien de teruggaaf betrekking heeft op de periode 14 april 2016 tot en met 31 december 2016, terwijl de meterstanden over de periode 21 april 2016 tot en met 24 maart 2017 in aanmerking zijn genomen.

8. [ De Inspecteur] stelt zich primair op het standpunt dat [belanghebbende] het verzoek om teruggaaf te laat heeft ingediend en dat dit daarom niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard. Subsidiair stelt [de Inspecteur] zich op het standpunt dat de teruggaaf, na bezwaar, juist is berekend. Daarvoor voert [de Inspecteur] aan dat de voorbelasting alleen aftrekbaar is, voor zover deze betrekking heeft op de belaste terug levering van elektriciteit aan de energiemaatschappij (75% van de totaal opgewekte elektriciteit). Voor het overige verricht [belanghebbende] uitsluitend vrijgestelde prestaties en bestaat geen recht op aftrek van voorbelasting. Verder voert [de Inspecteur] aan dat de vergoeding waarover [belanghebbende] omzetbelasting verschuldigd is, bestaat uit het bedrag dat wordt ontvangen van de energiemaatschappij te vermeerderen met de verschuldigde energiebelasting. [De Inspecteur] verwijst daarbij naar artikel 50 Wet belastingen op milieugrondslag (Wbm) en naar een geanonimiseerd overzicht van de energiemaatschappij. [De Inspecteur] gaat akkoord met het hanteren van de meterstanden per 31 december 2016. Dit brengt mee dat [belanghebbende] recht heeft op een aanvullende teruggaaf van € 31.

Beoordeling van het geschil

Tijdigheid verzoek om teruggaaf

9. In zijn arrest van 15 december 2017 (ECLI:NL:HR:2017:3127) heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

'2.3.3. In de Nederlandse wet is niet de verplichting voor een belastingplichtige opgenomen opgaaf te doen van het begin van zijn activiteit als belastingplichtige (vgl. artikel 213 BTW-richtlijn 2006).

Op grond van artikel 6, leden 2 en 3, AWR gelezen in samenhang met artikel 3, lid 1, van de Uitvoeringsregeling AWR is een belastingplichtige die belasting moet betalen - en die niet reeds is uitgenodigd tot het doen van aangifte - gehouden de inspecteur te verzoeken te worden uitgenodigd tot het doen van aangifte en wel vóór het tijdstip waarop de belasting moet worden betaald. Voor gevallen waarin een belastingplichtige geen belasting behoeft te betalen, is in de AWR geen verplichting opgenomen noch een termijn gesteld voor het doen van een verzoek om te worden uitgenodigd tot het doen van aangifte. De verplichting de inspecteur te verzoeken te worden uitgenodigd tot het doen van aangifte ontstaat voor een ondernemer daarom pas voor tijdvakken waarin de verschuldigde omzetbelasting de in aftrek gebrachte omzetbelasting overtreft. Dit een en ander betekent dat een ondernemer die niet uit eigen beweging de aanvang van zijn belaste activiteiten heeft gemeld bij de inspecteur en die niet is uitgenodigd tot het doen van aangifte, niet kan worden tegengeworpen dat hij niet tijdig op de voet van de artikelen 14, 15, 17 en 31, lid 1, van de Wet bij aangifte een verzoek om teruggaaf heeft gedaan.' Uit dit arrest volgt dat er pas een verplichting ontstaat om te verzoeken om uitreiking van een aangiftebiljet, wanneer de verschuldigde belasting de aftrekbare voorbelasting overtreft. Daarvan is hier geen sprake. Anders dan [de Inspecteur] stelt, was [belanghebbende] dan ook niet verplicht om reeds bij aanvang van haar belaste prestaties om uitreiking van een aangiftebiljet te verzoeken. Zij heeft er daarom voor kunnen en mogen kiezen om pas in februari 2017 te verzoeken om uitreiking daarvan om aldus het verzoek om teruggaaf te kunnen indienen. Verder is gesteld noch gebleken dat aan [belanghebbende] reeds eerder, in 2016, aangiftebiljetten zijn uitgereikt waarop zij het verzoek om teruggaaf had kunnen doen. De rechtbank volgt [de Inspecteur] daarom niet in zijn standpunt dat het verzoek om teruggaaf in april 2016 ingediend had moeten worden en daarom niet-ontvankelijk verklaard had moeten worden.

Bedrag aan vooraftrek

11. [ Belanghebbende] stelt dat het gehele bedrag aan voorbelasting in aftrek kan worden gebracht en beroept zich daarvoor op het Fuchs arrest. In die zaak werd door Fuchs op grond van een leveringsovereenkomst alle door hem opgewekte elektriciteit geleverd aan de energiemaatschappij en leverde de energiemaatschappij op basis van een overeenkomst elektriciteit aan Fuchs. [Belanghebbende] heeft geen overeenkomst dan wel facturen van de energiemaatschappij overgelegd waaruit kan worden geconcludeerd dat ook [belanghebbende] alle door haar opgewekte elektriciteit levert aan de energiemaatschappij. [Belanghebbende] heeft dan ook niet aannemelijk gemaakt dat het Fuchs arrest ook in haar specifieke situatie onverkort van toepassing is. Uit de bevindingen in de brief van 28 maart 2017 volgt juist dat [belanghebbende] van de door haar in totaal opgewekte elektriciteit van 5.240 kWh een gedeelte van 3.931 kWh heeft geleverd aan de energiemaatschappij. Ook in de jaarnota van de energiemaatschappij wordt onderscheid gemaakt tussen het verbruik en de levering van elektriciteit. Derhalve dient ervan uit te worden gegaan dat de zogenoemde salderingsregeling van toepassing is. Dit betekent dat alleen het overschot van de opgewekte stroom wordt terug geleverd aan de energiemaatschappij. Tussen partijen is niet in geschil dat het niet aan de energiemaatschappij geleverde deel 25% is van de totaal door [belanghebbende] opgewekte elektriciteit en dat zij dat deel van de door haar opgewekte elektriciteit gebruikt voor haar vrijgestelde prestaties. Dat betekent dat slechts 75% van de in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek kan worden gebracht.

Maatstaf van heffing

12. Artikel 8 van de Wet OB, voor zover van belang, luidt als volgt:

'1. De belasting wordt berekend over de vergoeding.

2. De vergoeding is het totale bedrag dat - of voor zover de tegenprestatie niet in een geldsom bestaat, de totale waarde van de tegenprestatie welke - ter zake van de levering of de dienst in rekening wordt gebracht, de omzetbelasting niet daaronder begrepen. Ingeval ter zake van de levering of de dienst meer wordt voldaan dan hetgeen in rekening is gebracht, komt in plaats daarvan in aanmerking hetgeen is voldaan.'

13. Artikel 50 van de Wbm luidt als volgt:

'1. De belasting wordt geheven ter zake van de levering van aardgas of elektriciteit via een aansluiting aan de verbruiker, alsmede ter zake van de levering van aardgas via een aansluiting aan een CNG-vulstation.

2. Indien de verbruiker, bedoeld in het eerste lid, via een aansluiting elektriciteit op het distributienet heeft ingevoerd ter zake waarvan artikel 31c, eerste en tweede lid, van de Elektriciteitswet 1998 wordt toegepast, is het eerste lid van toepassing op het positieve saldo van de via de aansluiting geleverde elektriciteit minus de via de aansluiting ingevoerde elektriciteit.'

14. Uit de door [belanghebbende] overgelegde jaarnota van de energiemaatschappij volgt dat [belanghebbende] van de energiemaatschappij afgerond € 0,044 per kWh ontvangt voor elektriciteit opgewekt tijdens de dalperiode en € 0,058 per kWh voor energie opgewekt buiten de dalperiode. [Belanghebbende] wordt geacht deze bedragen aan de energiemaatschappij in rekening te hebben gebracht als bedoeld in artikel 8, tweede lid wet OB. [De Inspecteur] heeft de bewijslast dat [belanghebbende] meer heeft gefactureerd dan wel heeft ontvangen dan uit de overgelegde jaarnota blijkt. Met hetgeen hij heeft verklaard en overgelegd, is [de Inspecteur] daarin niet geslaagd. Het geanonimiseerde voorbeeld van de energiemaatschappij dat betrekking heeft op een derde acht de rechtbank van onvoldoende gewicht, omdat niet vaststaat dat het een vergelijke situatie is. Er is daarom geen reden om niet uit te gaan van de gegevens van [belanghebbende] zelf zoals die blijken uit de jaarnota. Overigens merkt de rechtbank op dat uit artikel 50 Wbm niet zonder meer volgt dat [belanghebbende] energiebelasting verschuldigd is. Zo daarvan al sprake is, betekent dat echter niet automatisch dat dit bedrag ook daadwerkelijk door [belanghebbende] is ontvangen en dat zij daarom over hogere bedragen omzetbelasting verschuldigd is dan uit de jaarnota volgt.

15. Tussen partijen is niet in geschil dat voor de berekening van de teruggaaf uitgegaan dient te worden van de meterstanden per 1 januari 2017 die [belanghebbende] per e-mail op 4 oktober 2017 van haar energiemaatschappij heeft ontvangen. De teruggaaf dient dan als volgt nader te worden vastgesteld:

16. Gelet op wat hiervoor is overwogen dient het beroep gegrond te worden verklaard.

(…)"

7. In hoger beroep is, in zoverre net als voor de Rechtbank, in geschil of het verzoek om teruggaaf van omzetbelasting tijdig is ingediend en of, zo dat het geval is, de vermindering van energiebelasting tot de vergoeding behoort waardoor belanghebbende recht heeft, gelijk de Inspecteur stelt, op € 39 minder teruggaaf van omzetbelasting. Met betrekking tot het incidentele hoger beroep is in geschil of de Rechtbank de hoogte van de teruggaaf juist heeft berekend. Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

8. Daargelaten dat het de Inspecteur vrijstaat de stelling rond de ontvankelijkheid van belanghebbende met betrekking tot het verzoek om teruggaaf in hoger beroep te herhalen, wekt deze pas in de beroepsfase door de Inspecteur ingebrachte en voor belanghebbende onverwachte stelling, mede gelet op de onderlinge correspondentie in deze zaak en de verschillende keren met belanghebbende meegaande, in tegengestelde richting door de Inspecteur gekozen handelwijze, bevreemding, te meer nu de positie van belanghebbende in het systeem van voldoening op aangifte redelijkerwijs vergelijkbaar is met, zo niet gelijk moet worden geacht aan, die van een startende ondernemer, zodat de conclusie van het Hof niet anders kan zijn dan dat de Rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat deze (primaire) stelling ongegrond is. Wellicht ten overvloede merkt het Hof op dat ambtshalve beoordeling van dit geval ook zou hebben geleid tot een uitkomst die de Rechtbank heeft bereikt. Ook het oordeel van de Rechtbank aangaande de energiebelasting is juist. Het Hof neemt in aanmerking dat bij teruglevering aan het net de salderingsregels gelden, wat betekent dat verrekening plaatsheeft met het verbruik en dat over het verschil de totale prijs per kWh wordt berekend. Wanneer, zoals in het onderhavige geval, meer wordt teruggeleverd dan het verbruik bedraagt, wordt een vergoeding ontvangen die gelijk staat aan de leveringsprijs exclusief energiebelasting.

9. Met betrekking tot het door belanghebbende in incidenteel hoger beroep naar voren gebrachte punt omtrent het in aanmerking te nemen percentage ter berekening van de vaststelling van de aftrek en dus de teruggaaf, moet worden opgemerkt dat het gelijk ook aan de zijde van belanghebbende is. Naar belanghebbende stelt, en het Hof aannemelijk acht, is de Inspecteur eerder al akkoord gegaan met een percentage van 77,4 (zie het verweerschrift in eerste aanleg). Dat betekent, ook uitgaande van de door de Inspecteur weergegeven cijfermatige opstelling, dat de teruggaaf uitkomt op € 1.025.

10. Het hoger beroep is ongegrond en het incidentele hoger beroep gegrond.

11. Het Hof ziet reden de Inspecteur te veroordelen in de proceskosten van belanghebbende. De kosten stelt het Hof, onder handhaving van de door de Rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling, vast op € 1.050 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand in hoger beroep: 2 punten à € 525 x 1 (gewicht). Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig.

12. Omdat het hoger beroep ongegrond is, wordt van de Inspecteur wegens het door hem ingestelde hoger beroep een griffierecht geheven van € 519.

Het Gerechtshof:

- vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behalve de beslissingen over de proceskosten en het griffierecht,

- vernietigt de uitspraak van de Inspecteur,

- wijzigt de beschikking en stelt de teruggaaf van omzetbelasting vast op € 1.025, te vermeerderen met de wettelijke rente,

- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1.050, en

- verstaat dat de griffier van de Inspecteur € 519 aan griffierecht heft.

De uitspraak is vastgesteld door U.E. Tromp, J.T. Sanders en W.M.G. Visser, in tegenwoordigheid van de griffier L. van den Bogerd. De beslissing is op 8 mei 2020, met de nodige coronabeperkingen, in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Tegen deze uitspraak kan zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan binnen zes weken na de verzenddatum van de uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad: www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Het gaat om natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Wanneer die personen geen gebruik willen maken van digitaal procederen, sturen zij het beroepschrift in cassatie aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het cassatieberoepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd.

2. Alleen bij procederen op papier: het cassatieberoepschrift moet ondertekend zijn.

3. Het cassatieberoepschrift moet ten minste vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. De indiener zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.