CRvB, 30-06-2025, nr. 21/3756 WIA

TSN Thuiszorg en TSN Groningen Holding waren eigenrisicodragers voor de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen die hun werknemers ontvingen (WGA-uitkeringen). Zowel TSN Thuiszorg als TSN Groningen Holding zijn in staat van faillissement verklaard. De vragen in deze zaak komen er in de kern op neer of het UWV de door haar betaalde WGA-uitkeringen aan (ex-)werknemers van de TSN-vennootschappen kan verhalen op de garantsteller van deze vennootschappen (ASR). De Centrale Raad van Beroep heeft hierover zes vragen gesteld. Samengevat laten de vragen laten zich als volgt beantwoorden.

(1) Voor verhaal op de garantsteller is niet vereist dat de eigenrisicodrager in staat van faillissement verklaard is. Voldoende is dat de eigenrisicodrager zijn verplichtingen jegens het UWV niet, niet tijdig of niet volledig nakomt.

(2) Bij faillissement van de eigenrisicodrager kan het UWV direct een verhaalsbesluit jegens de garantsteller nemen. Het UWV is niet verplicht om eerst de faillissementsboedel aan te spreken.

(3) Alvorens een verhaalsbesluit te nemen, hoeft het UWV niet eerst onderzoek te doen naar een eventuele overgang van onderneming van de eigenrisicodrager. Het UWV mag afgaan op de bij hem bekende gegevens uit de polisadministratie.

(4) Bij overgang van het risico van de eigenrisicodrager naar een derde (bijvoorbeeld door overgang van onderneming), blijft de garantsteller aansprakelijk jegens het UWV als de derde zijn verplichtingen jegens het UWV niet, niet tijdig of niet volledig nakomt.

(5) Dat geldt zowel wanneer het risico is overgegaan vóór faillissement als wanneer dat is gebeurd na het faillissement van de eigenrisicodrager.

(6) De garantsteller kan tegen het verhaalsbesluit van het UWV argumenten aanvoeren die tot strekking hebben dat het eerder jegens de eigenrisicodrager genomen toerekeningsbesluit (i) evident onjuist is, of (ii) onjuist is omdat zich nieuwe feiten en omstandigheden hebben voorgedaan.

Inhoudsopgave

Hoofdstuk 1: Inleiding en samenvatting

Hoofdstuk 2: Feiten

Hoofdstuk 3: Procesverloop

Hoofdstuk 4: De ontwikkeling van het eigenrisicodragerschap in de socialeverzekeringswetten

Hoofdstuk 5: De inhoud en strekking van de garantieverklaring

Hoofdstuk 6: De reikwijdte van de garantieverklaring

Hoofdstuk 7: De werking van de garantie bij faillissement

Hoofdstuk 8: De werking van de garantie na faillissement en overgang van onderneming

Hoofdstuk 9: De onderzoeksplicht van het UWV bij verhaal op de garantsteller

Hoofdstuk 10: De gronden die de garantsteller kan aanvoeren tegen het verhaalsbesluit

Hoofdstuk 11: Beantwoording van de vragen

Thuiszorgorganisaties TSN Thuiszorg B.V. en TSN Groningen Holding B.V. waren vanaf 1 januari 2012, respectievelijk 1 januari 2013, eigenrisicodragers voor de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen die hun werknemers ontvingen. Het ging hier om zogenoemde WGA-uitkeringen (Werkhervatting Gedeeltelijk Arbeidsgeschikten, gebaseerd op de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, de Wet WIA).

ASR Schadeverzekeringen N.V. (voorheen Loyalis Schade N.V., hierna ook kortweg ASR of de garantsteller) heeft zich jegens UWV garant gesteld voor de betaling van die uitkeringen. De garantieverklaringen vermelden, voor zover hier relevant, het volgende:1.

“De verzekeraar2.verklaart:

- dat hij bereid is zekerheid te stellen voor de verplichtingen van de werkgever

- dat hij een erkende verzekeraar is in de zin van artikel 40, lid 5 of 6 Wfsv

- dat hij, met inachtneming van artikel 40, lid 7 Wfsv, de verplichtingen van de werkgever jegens UWV zal nakomen;

- dat hij aan UWV zal voldoen wat UWV volgens zijn schriftelijke opgaven op grond van de Wet WIA van de werkgever vordert, zodra UWV schriftelijk verklaart dat de werkgever, zijn rechtsopvolger onder algemene titel of de verkrijgende werkgever als bedoeld in artikel 84, lid 3, 4 en 5 Wet WIA, niet voldoet aan zijn verplichtingen”

ASR heeft zowel met TSN Thuiszorg als TSN Groningen Holding een “WGA ERD verzekering conventioneel” afgesloten. De polisvoorwaarden vermelden het volgende over de afgegeven garantieverklaring:3.

“ “Hoofdstuk IX

“ Garantiestelling

Artikel 23 Garantie jegens het UWV (niet van toepassing indien uitgesloten op het polisblad)

Deze verzekering behelst tevens een garantie jegens het UWV voor het geval dat verzekeringnemer de verplichtingen die hij als eigen risicodrager jegens het UWV heeft niet, niet tijdig of niet volledig nakomt of kan nakomen. Ingevolge deze verzekering verplicht de verzekeraar zich om, op het eerste verzoek en op enkele schriftelijke mededeling van het UWV dat de eigen risicodrager zijn verplichtingen niet nakomt, deze verplichting na te komen.

Op het polisblad geeft de maatschappij een garantie jegens het UWV af welke geacht wordt te voldoen aan de door of krachtens de Wet financiering sociale verzekeringen gestelde eisen.

Jegens de verzekeringnemer biedt deze garantie geen dekking. Indien het UWV op grond van deze garantie vorderingen op verzekeringnemer op de maatschappij verhaalt zal verzekeringnemer deze vorderingen daarom volledig en onverwijld aan de maatschappij restitueren. Indien verzekeringnemer meent dat de vorderingen van het UWV geheel of gedeeltelijk onjuist zijn laat dat onverlet zijn verplichting als hiervoor omschreven, verzekeringnemer dient in dat geval het UWV aan te spreken.

Verzekeringnemer overlegt het polisblad met de garantieverklaring aan de Belastingdienst. De maatschappij zal nietigheid of beëindiging van deze verzekeringsovereenkomst direct en rechtstreeks aan de Belastingdienst melden.”

Het eigenrisicodragerschap van beide vennootschappen is per 1 juli 2015 op hun eigen verzoek beëindigd. Per die datum is ook de garantstelling van ASR ingetrokken.

Op 13 november 2015 heeft de rechtbank Overijssel TSN Thuiszorg voorlopige surseance van betaling verleend. Aan TSN Groningen Holding B.V. is op 1 december 2015 surseance van betaling verleend.4.

TSN Thuiszorg en TSN Groningen Holding zijn op 16 maart 2016 respectievelijk 17 maart 2016 in staat van faillissement verklaard.

De activiteiten van TSN Thuiszorg en TSN Groningen zijn (deels) voortgezet door andere thuiszorgorganisaties.

Bij 13 afzonderlijke besluiten van 20 april 2016, 21 april 2016,12 mei 2016 en 26 mei 2016 (de primaire besluiten) heeft het UWV de kosten van de WGA-uitkeringen van de (ex-)werknemers van TSN Thuiszorg en TSN Groningen Holding verhaald op de garantsteller (destijds Loyalis).

De garantsteller heeft bezwaar gemaakt tegen deze besluiten.5.De garantsteller heeft onder meer aangevoerd dat niet vaststaat dat alle (ex-)werknemers ten aanzien van wie zij verantwoordelijk is gehouden voor de betaling van de WGA-uitkering, op de eerste ziektedag in dienst waren van TSN Thuiszorg en TSN Groningen Holding. Verder heeft de garantsteller het standpunt ingenomen dat het UWV deugdelijk onderzoek had moeten doen naar overgang van onderneming, te meer nu de TSN-organisatie waarvan de gefailleerden onderdeel uitmaakten uit 52 entiteiten bestond, en er zowel voor als na het faillissement van TSN Thuiszorg en TSN Groningen Holding meerdere bedrijfsovernames en fusies hebben plaatsgevonden. De bestreden besluiten zijn dan ook onzorgvuldig en ondeugdelijk voorbereid, aldus de garantsteller.

Bij besluit van 19 juli 2016 heeft het UWV de bezwaren van de garantsteller tegen de primaire besluiten deels gegrond en deels ongegrond verklaard.6.Het hiertegen ingestelde beroep (AWB 16/2643) is door de rechtbank Limburg bij uitspraak van 31 januari 2018 gegrond verklaard.7.Daartoe heeft de rechtbank kort gezegd overwogen dat het UWV aan de hand van het toetsingskader dat de CRvB heeft gegeven in zijn uitspraken van 11 november 2016 (ECLI:NL:CRVB:2016:4322) en 21 april 2017 (ECLI:NL:CRVB:2017:1608) zorgvuldig had moeten onderzoeken of sprake is geweest van gehele of gedeeltelijke overgang van onderneming. Naar het oordeel van de rechtbank kon het UWV daarbij niet enkel afgaan op gegevens van de Belastingdienst.8.

Tegen de uitspraak van 31 januari 2018 is geen hoger beroep ingesteld.

Ter uitvoering van de uitspraak van 31 januari 2018 heeft het UWV bij besluit van 14 november 2018 opnieuw op de bezwaren van de garantsteller beslist.9.

Voorts heeft de garantsteller bezwaar gemaakt tegen de primaire besluiten van het UWV van 25 april 2017, 25 mei 2017, 22 juni 2017, 20 juli 2017, 24 augustus 2017, 21 september 2017, 19 oktober 2017, 23 november 2017, 22 december 2017, 26 februari 2018,1 maart 2018, 15 maart 2018, 13 april 2018, 11 mei 2018, 16 juni 2018, 12 juli 2018, 16 augustus 2018, 13 september 2018, 11 oktober 2018 en 15 november 2018. Op die bezwaren is door UWV op 18 december 2018 beslist.10.

De garantsteller is tegen beide beslissingen op bezwaar (van 14 november 2018 en van 18 december 2018) in beroep gegaan. Het UWV heeft tegen beide beroepen een verweerschrift ingediend. Het onderzoek is ter zitting gevoegd en heeft in beide zaken plaatsgevonden op 11 mei 2020.

Bij uitspraak van 15 september 2021 heeft de rechtbank Limburg beide beroepen gegrond verklaard en de bestreden besluiten vernietigd.11.Daartoe heeft de rechtbank samengevat het volgende overwogen.

Allereerst stelt de rechtbank vast dat de uitspraak van de rechtbank Limburg van 31 januari 2018 bindende werking heeft, en dat het bestuursorgaan dus uitvoering aan die uitspraak moet geven. Dat de uitleg die de rechtbank aan het toepasselijke recht rondom overgang van onderneming heeft gegeven, inmiddels is achterhaald door een andere uitleg in een latere uitspraak van een hoger beroepscollege, doet hieraan niet af. Dit betekent dat voor wat betreft de beoordeling van de vraagstukken rondom overgang van onderneming, twee verschillende toetsingskaders moeten worden gehanteerd (rov. 15-23). Dit leidt tot het oordeel dat het beroep tegen het besluit van 14 november 2018 gegrond is, omdat naar het oordeel van de rechtbank sprake is van een volledige overgang van onderneming (rov. 24-28).

Ook het beroep tegen het besluit van 18 december 2018 is volgens de rechtbank gegrond. Na toepassing van het nieuwe toetsingskader inzake overgang van onderneming, overweegt de rechtbank dat het UWV zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat vóór faillissement sprake was van een gedeeltelijke overgang van onderneming (rov. 30). Met betrekking tot de positie van de garantsteller ná faillissement, overweegt de rechtbank als volgt. Vooropgesteld wordt dat art. 84 lid 3 (thans: art. 82 lid 3) Wet WIA de regeling betreffende de gevolgen van overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW, ook van toepassing doet zijn op overname bij faillissement. Hiermee wijkt de wetgever voor de toepassing van de regels van de Wet WIA over eigenrisicodragen kennelijk af van art. 7:666 BW, waarin is bepaald dat art. 7:662 BW e.v. niet van toepassing zijn indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort (rov. 35). In art. 84 lid 2 (thans: art. 84 lid 4) Wet WIA is verder bepaald dat, onder meer indien de eigenrisicodrager failliet is verklaard, het UWV de uitkering betaalt en verhaalt op de garantsteller bedoeld in art. 40 lid 2 Wfsv. Aldus vormt voornoemde bepaling in de Wet WIA een nadere afbakening van de regeling in art. 40 lid 2 Wfsv. Verhaal op de garantsteller is dus niet reeds mogelijk zodra de eigenrisicodrager zijn verplichtingen niet nakomt, maar pas als de eigenrisicodrager failliet is verklaard. In dat geval strekt de verhaalsmogelijkheid zich wel uit over de achterstallige verplichtingen die zijn ontstaan vóór het faillissement (rov. 36-37). Als vóór het faillissement de onderneming geheel is overgegaan, strekt de garantie zich ook uit over de verplichtingen die op de overnemende onderneming zijn overgegaan. Uit het wettelijk systeem volgt echter dat verhaal op de garantsteller in dat geval pas mogelijk is als de overnemende werkgever die verplichtingen niet nakomt, en als ten aanzien van die werkgever is voldaan aan de vereisten van art. 84 lid 2 Wet WIA (thans: art. 84 lid 4 Wet WIA). Dit betreft naar het oordeel van de rechtbank met name de situatie dat ook deze failliet wordt verklaard (rov. 38). In overeenstemming hiermee heeft het UWV onderzocht of er vóór het faillissement sprake is geweest van overgang van onderneming en heeft hij op grond daarvan een deel van de bezwaren gegrond verklaard. Het hier besproken wettelijke systeem heeft naar het oordeel van de rechtbank echter ook betrekking op de situatie ná faillissement (rov. 39). Nu het UWV ten onrechte niet heeft onderzocht of ná faillissement sprake is geweest van een volledige overgang van onderneming, is ook het beroep in deze zaak gegrond (rov. 40).

Vervolgens beoordeelt de rechtbank of, ondanks de gegrondverklaring van de daartegen gerichte beroepen, de rechtsgevolgen van de bestreden besluiten in stand kunnen blijven. In dat kader overweegt de rechtbank dat bij het identificeren van de (ex-)werknemers ten aanzien van wie de garantsteller wordt aangesproken voor betaling van de WGA-uitkering, het UWV mag uitgaan van de gegevens uit de polisadministratie, tenzij er sprake is van evidente fouten in die administratie (rov. 45-46). Verder overweegt de rechtbank dat zij geen wettelijke basis ziet om, zover het de periode van surseance van betaling en na de opzegtermijn van het faillissement betreft, de verhaalskosten éérst uit de boedel te betalen (rov. 53). Ook de beroepsgrond dat de garantsteller financieel niets aan het UWV verschuldigd is omdat het uitlooprisico is geëindigd met de opzegging van de arbeidsovereenkomsten van alle werknemers, slaagt niet (rov. 54).

De rechtbank gaat vervolgens over tot een individuele beoordeling van in totaal 95 (ex-)werknemers, en komt tot de slotsom dat het UWV ten aanzien van drie (ex-)werknemers een nieuw besluit moet nemen. Voor het overige blijven de rechtsgevolgen van de vernietigde besluiten in stand.

De garantsteller is in hoger beroep gekomen tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 15 september 2021, voor zover de rechtbank daarin heeft geoordeeld dat de rechtsgevolgen van de bestreden besluiten in stand blijven.

In hoger beroep wordt onder meer aangevoerd dat uit het faillissementsverslag blijkt dat alle activiteiten van de eigenrisicodrager zijn voortgezet door doorstarters, zodat de garantsteller vanaf dat moment (volgens het faillissementsverslag per 28 maart 2016 of uiterlijk per 25 april 2016) niet meer kan worden aangesproken (beroepsgrond 3).

Verder betoogt de garantsteller dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het UWV in beginsel mag uitgaan van de polisadministratie (beroepsgrond 4). Ook wordt opgekomen tegen rov. 51 van de bestreden uitspraak, waarin de rechtbank overweegt dat het UWV ook in de toekomst nog op de garantsteller kan verhalen, als de overnemende partij niet betaalt (beroepsgrond 5). De garantsteller voert voorts aan dat de rechtbank ten onrechte het UWV niet heeft verplicht om een zorgvuldig onderzoek te doen om op basis hiervan tot een inzichtelijk en gemotiveerd besluit te komen (beroepsgrond 8).

Bij verweerschrift van 20 januari 2023 heeft het UWV gereageerd op het hoger beroepschrift van de garantsteller.

Eerder, op 20 mei 2022, heeft het UWV incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van 15 september 2021. Ten eerste komt het UWV op tegen de wijze waarop de rechtbank in rov. 36 en rov. 37 uitleg geeft aan (de verhouding tussen) art. 40 lid 2 Wfsv en art. 84 (thans: art. 82) Wet WIA, en overweegt dat verhaal op de garantsteller pas mogelijk is wanneer de eigenrisicodrager in staat van faillissement verkeert. Volgens het UWV is dit niet juist en is verhaal op de garantsteller mogelijk in alle situaties waarin de eigenrisicodrager zijn verplichtingen niet nakomt. Ten tweede komt het UWV op tegen het oordeel dat het had moeten onderzoeken of na faillissement sprake was van overgang van onderneming. Volgens het UWV hoeft het bestaan van eventuele overgang van onderneming alleen actief te worden onderzocht als daar een concrete feitelijke aanleiding van voldoende substantie voor is.

De garantsteller heeft bij verweerschrift van 20 juli 2022 gereageerd op het incidenteel beroepschrift van het UWV.

Op 21 juni 2024 is mij verzocht conclusie te nemen in de hier besproken zaken. De vraagstelling luidt als volgt:

“ “Vraagstelling

“ Het hoger beroep dat bij de Raad is geregistreerd onder nummer 21/3756 is beperkt tot de vraag of het UWV voor wat betreft de WIA-verhaalsbesluiten die zien op WGA-uitkeringen die in de periode van november 2015 tot en met april 2016 zijn verstrekt aan ex-werknemers van TSN, op juiste wijze uitvoering heeft gegeven aan de uitspraak van de rechtbank van 31 juli 2018. Het hoger beroep dat bij de Raad is geregistreerd onder nummer 21/3757 gaat over WIA-verhaalsbesluiten die zien op WGA-uitkeringen die in de periode van april 2017 tot en met november 2018 zijn verstrekt aan ex-werknemers van TSN, van wie de eerste arbeidsongeschiktheidsdag volgens het UWV gelegen was in een periode dat TSN een ERD was. ASR heeft diverse principiële gronden aangevoerd tegen deze verhaalsbesluiten. Deze gronden hebben bij de Raad tot de navolgende vragen geleid die aan u worden voorgelegd:

“ 1a. Hoe verhoudt de civielrechtelijke garantstelling, die vereist wordt in artikel 40, tweede lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) (betaling op eerste verzoek door het UWV waarin deze schriftelijk meedeelt dat de ERD betalingsverplichtingen niet nakomt) zich tot artikel 84, vierde lid, van de Wet WIA, dat deze verhaalsmogelijkheid beperkt tot situaties van faillissement of schuldsanering.

“ 1b. Indien het bepaalde in artikel 84, vierde lid, van de Wet WIA aldus moet worden uitgelegd dat verhaal slechts mogelijk is indien sprake is van faillissement of schuldsanering van een ERD, strekt de periode waarover vervolgens verhaald kan worden zich dan slechts uit over de periode nadat het faillissement is ingetreden? Dit gelet op artikel 84, derde lid, van de Wet WIA, waaruit volgt dat in geval de ERD de WGA-uitkering niet betaalt, het UWV deze uitkering betaalt en verhaalt op de ERD. Of moet dit artikellid, mede gezien de inhoud van de garantstelling die artikel 40, tweede lid, van de Wfsv voorschrijft, zo worden begrepen dat verhaal - nadat het faillissement eenmaal is ingetreden - ook mogelijk is over daarvoor gelegen periodes waarin de ERD de op hem rustende betalingsverplichtingen op grond van de Wet WIA niet is nagekomen en het UWV de betalingsverplichting op grond van artikel 84, derde lid, van de Wet WIA heeft overgenomen?

2. Verplicht artikel 84, vierde lid, van de Wet WIA of enige andere wettelijke bepaling ertoe dat eerst de faillissementsboedel wordt aangesproken alvorens op de garantsteller wordt verhaald, en zo ja: is dit dan beperkt tot een bepaalde periode?

3. Moet het UWV, alvorens tot verhaal op de garantsteller wordt overgegaan, in alle gevallen eerst onderzoek doen naar een eventuele overgang van de onderneming, of mag het UWV daarbij in beginsel uitgaan van de hem bekende gegevens uit de polis-administratie?

4. Indien het eigen risico na faillissement op grond van een overgang van onderneming is overgegaan op een verkrijger, verhindert dat (verder) verhaal op de garantsteller in de situatie dat de verkrijger niet betalingsonmachtig is? Zo ja, herleeft dat verhaalsrecht op de oorspronkelijke garantsteller weer op de voet van artikel 40, zevende lid, van de Wfsv indien de verkrijger op zijn beurt in faillissement of schuldsanering raakt of dient in zo’n geval de garantsteller van de verkrijger te worden aangesproken, als deze eigenrisicodrager is?

5. Is het antwoord op vraag 4 anders als de onderneming geheel is overgegaan vóór het faillissement?

6. Als het UWV verhaalt op de garantsteller: kan de garantsteller dan nog gronden aanvoeren die zien op:

a. toerekeningsbesluiten die destijds al aan de ERD zijn gezonden;

b. het ontbreken of niet meer reproduceerbaar zijn van toerekeningsbesluiten als de ERD de rechtmatigheid van het verhaal van de desbetreffende uitkeringen niet eerder heeft betwist?”

ASR heeft bij brief van 5 juli 2024 op het conclusieverzoek gereageerd. Het UWV heeft bij brief van 22 augustus 2024 een reactie gegeven op de brief van ASR. Deze reacties hebben niet geleid tot aanpassing van de vragen in het conclusieverzoek.

Op 19 september 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.

In deze conclusie staat het eigenrisicodragerschap in de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) centraal. De Wet WIA omvat twee arbeidsongeschiktheidsuitkeringen: de WGA-uitkering (Werkhervatting Gedeeltelijk Arbeidsgeschikten)12.en de IVA-uitkering (Inkomensvoorziening Volledig arbeidsongeschikten). Werkgevers betalen voor de WIA een premie die uiteenvalt in een basispremie, en een gedifferentieerde premie ten behoeve van de Werkhervattingskas (Whk-premie). Het UWV keert de WIA-uitkering uit aan (ex-)werknemers die hier recht op hebben.

Werkgevers kunnen ervoor kiezen om voor de WGA-uitkering eigenrisicodrager te worden.13.Voor de IVA-uitkering is het niet mogelijk om eigenrisicodrager te worden. Het zijn van eigenrisicodrager houdt kort gezegd in dat gedurende de eerste tien jaar nadat het recht op de WGA-uitkering is ontstaan, de werkgever verantwoordelijk is voor betaling van de WGA-uitkering. De eigenrisicodrager is bovendien verantwoordelijk voor de re-integratie van (ex-)werknemers die op de eerste ziektedag bij hem in dienst waren.14.In dat kader heeft de eigenrisicodrager ook de bevoegdheid (plicht) om sancties op te leggen als de werknemer zijn re-integratieverplichtingen niet nakomt (art. 89 Wet WIA).

De werkgever draagt deze risico’s vanaf het moment dat hij eigenrisicodrager is, voor alle werknemers die ten tijde van de eerste ziektedag bij hem in dienst waren (het zogenoemde ‘inlooprisico’).15.De risico’s die de werkgever bij het aangaan van het eigenrisicodragerschap draagt, blijft hij ook na het einde van het eigenrisicodragerschap dragen (het zogenoemde ‘uitlooprisico’).16.

Aan de eigenrisicodragersregeling ligt onder meer ten grondslag dat een werkgever die het eigen risico draagt een directe prikkel ervaart voor het voeren van een effectief verzuimbeleid. De werkgever die zelf het risico draagt, betaalt alleen de basispremie en draagt geen gedifferentieerde Whk-premie af.17.Een groot deel van de eigenrisicodragers herverzekert het door hen gedragen risico bij private verzekeringsmaatschappijen.18.

De Ziektewet bevatte sinds medio jaren ’80 van de vorige eeuw al een regeling voor het eigen risico dragen door werkgevers.19.De regeling van het eigenrisicodragerschap in de ZW kwam met ingang van 1 maart 1996 ten einde, toen de Wet uitbreiding loondoorbetaling bij ziekte (Wulbz) in werking trad.20.Met deze wet werd onder meer de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte uitgebreid van 6 tot 52 weken, en werd het recht op een ZW-uitkering beperkt tot personen voor wie geen loondoorbetalingsplicht bij ziekte meer gold op grond van het Burgerlijk Wetboek. Aldus werd de ZW omgevormd tot een vangnetvoorziening. Eigenrisicodragen zou gezien de aard van deze groep vangnetters en de complexiteit van de uitvoering, niet meer voor de hand liggen, zodat de eigenrisicodragersregeling bij die gelegenheid is geschrapt.21.

Vóór de inwerkingtreding van de Wet WIA was de eigenrisicodragersregeling opgenomen in de WAO. De eigenrisicodragersregeling is met ingang van 1 januari 1998 in de WAO opgenomen, namelijk met de invoering van de Wet premiedifferentiatie en marktwerking bij arbeidsongeschiktheidsverzekeringen (Wet Pemba).22.De regeling in de WAO is vormgegeven langs de lijnen van eigenrisicodragersregeling in de ZW, zoals deze gold tot 1 maart 1996.

Met de introductie van premiedifferentiatie in de Wet Pemba werd beoogd financiële prikkels bij werkgevers te introduceren dan wel te versterken, “als stimulans tot (intensivering van) de bestrijding van (de oorzaken van) arbeidsongeschiktheid.”23.Daarnaast ontstond de mogelijkheid om voor een bepaalde periode eigenrisicodrager te worden, waarmee het belang van werkgevers bij een zo laag mogelijke arbeidsongeschiktheidslast verder werd aangescherpt. De gedachte was dat de werkgever die voor het eigenrisicodragerschap koos, maximaal kon profiteren van de voordelen van het door hem ingezette preventie- en re-integratiebeleid.24.De invoering van de Wet Pemba bracht onder meer mee dat de werkgever een financieel belang kreeg bij beheersing van het arbeidsongeschiktheidsrisico.25.

In 2003 is de mogelijkheid tot eigenrisicodragen – na de afschaffing daarvan in 1996, zie onder 4.5 – opnieuw opgenomen in de Ziektewet.26.In de memorie van toelichting is te lezen dat die regeling op hoofdlijnen overeenkwam met de eigenrisicodragersregeling die met de Wet Pemba in de WAO was geïntroduceerd.27.Een verschil tussen deze regelingen is overigens wel dat het overleggen van een garantieverklaring sinds 1 januari 2013 niet langer verplicht is om tot het ZW-eigenrisicodragerschap toe te treden.28.

De WAO is per 1 januari 2006 vervangen door de Wet WIA. In de Wet WIA verschoof het zwaartepunt in de regelgeving over arbeidsongeschiktheid van inkomensbescherming naar activering en re-integratie, waarbij werkhervatting voorop kwam te staan.29.Onder de Wet WIA bleef de mogelijkheid tot het eigenrisicodragerschap behouden, waarbij de eigenrisicodragersregeling in de WAO de blauwdruk vormde voor de regeling in de Wet WIA. De regeling in de Wet WIA komt dus op hoofdlijnen overeen met de regeling in de WAO.30.Daarmee borduren de verschillende eigenrisicodragersregelingen in de ZW, WAO en vervolgens de Wet WIA, dus op elkaar voort.

In dezelfde periode zijn in het stelsel van het eigenrisicodragen ook enkele wijzigingen van formele aard doorgevoerd. Zo is met de inwerkingtreding van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) per 1 januari 2006 – die onder meer tot doel had de bepalingen over de financiering van de volksverzekeringen en de werknemersverzekeringen in één wet te integreren31.– de Belastingdienst het ‘collecterende loket’ voor de premieheffing voor de werknemersverzekeringen geworden. Dat wil zeggen dat de Belastingdienst belast is met de heffing en inning van de premies. (De rol van het ‘distribuerende loket’, de verstrekking van uitkeringen, ligt bij het UWV). Hiermee is ook een deel van de taken rondom het eigenrisicodragerschap bij de Belastingdienst komen te liggen: de werkgever die eigenrisicodrager wil worden moet zijn verzoek daartoe indienen bij de Belastingdienst, de Belastingdienst beoordeelt of de werkgever aan de voorwaarden voor eigenrisicodragen voldoet en geeft de beschikking af aan de werkgever. Ook de vaststelling van de beëindiging van het eigenrisicodragen, en het afhandelen van bezwaar- en beroepsprocedures behoren tot de taken van de Belastingdienst.32.

Om tot het eigenrisicodragerschap te worden toegelaten moet de werkgever onder meer een garantieverklaring overleggen. Dit is geregeld in art. 40 lid 2 Wfsv:

Art. 40 lid 2 Wfsv

De werkgever legt bij een aanvraag als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, een schriftelijke garantie over waaruit blijkt dat een bank of een verzekeraar zich jegens het UWV verplicht, op het eerste verzoek van het UWV waarbij het UWV schriftelijk meedeelt dat de verplichtingen die voortvloeien uit het zelf dragen van het risico niet worden nagekomen, die verplichtingen na te komen. Bij regeling van Onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Financiën, kan een model worden gegeven dat wordt gehanteerd voor de garantie, bedoeld in de eerste zin.

De in de laatste zin van art. 40 lid 2 Wfsv bedoelde modelgarantie is beschikbaar op de website van de Belastingdienst.33.Het formulier vraagt de contactgegevens uit van de garantsteller – dit kan zowel een bank als een verzekeraar zijn – en van de werkgever. Verder vermeldt de verklaring, voor zover hier relevant, het volgende:34.

“De bank of verzekeraar verklaart:

– dat hij bereid is zekerheid te stellen voor de verplichtingen van de werkgever die voortvloeien uit het zelf dragen van het risico als die door de werkgever niet worden nagekomen

– dat hij een erkende bank of verzekeraar is, zoals bedoeld in artikel 40, lid 5 of 6 Wfsv

– dat hij, met inachtneming van artikel 40, lid 7 Wfsv, de verplichtingen van de werkgever tegenover UWV zal nakomen

– dat hij aan UWV zal voldoen wat UWV volgens zijn schriftelijke en/of digitale opgaven op grond van de Wet WIA niet op de werkgever heeft kunnen verhalen, zodra UWV schriftelijk en/of digitaal verklaart dat degene genoemd in artikel 40, lid 7 Wfsv, niet voldoet aan zijn verplichtingen”

De verklaring zegt dus iets over de omvang van de garantie: de garantsteller stelt zekerheid stelt voor “de verplichtingen van de werkgever die voortvloeien uit het zelf dragen van het risico als die door de werkgever niet worden nagekomen”. En de garantie schrijft ook voor wanneer de garantie door het UWV kan worden ingeroepen, namelijk “zodra UWV schriftelijk en/of digitaal verklaart dat degene genoemd in artikel 40, lid 7 Wfsv, niet voldoet aan zijn verplichtingen”.

De in de voorliggende zaak door ASR afgegeven garantie is in lijn met de modelverklaring. Overeenkomstig de strekking van de modelverklaring (zodra UWV verklaart dat de eigenrisicodrager niet voldoet aan zijn verplichtingen), is in de ASR-garantie te lezen dat de verzekeraar zich verplicht om op het eerste verzoek en op enkele schriftelijke mededeling van het UWV dat de eigen risicodrager zijn verplichtingen niet nakomt, deze verplichting na te komen (zie onder 2.3).

In de parlementaire geschiedenis bij de voorganger van de regeling in art. 40 Wfsv (art. 75 lid 1 WAO, zie nader onder 6.9) is de garantie soms aangeduid als een overeenkomst van borgtocht.35.De garantie is echter ook wel gekwalificeerd als bankgarantie.36.Verder was aanvankelijk in art. 75 lid 1 WAO vermeld dat voor toelating tot het eigenrisicodragerschap een schriftelijke garantie “of een verzekeringsovereenkomst” moest worden overgelegd.37.Enkele maanden na de inwerkingtreding van deze bepaling, per 31 december 1997, is de zinsnede “of een verzekeringsovereenkomst” echter weer uit de wet geschrapt.38.In de parlementaire geschiedenis is hierover opgemerkt dat “het gebruik van de aanduiding ‘verzekeringsovereenkomst’ bij nader inzien onnauwkeurig [is]. (…) Deze zekerheidstelling vloeit weliswaar voort uit een (onderliggende) afspraak tussen een werkgever en een verzekeraar, maar is zelf geen verzekeringsovereenkomst. De verzekeraar neemt immers – zoals wettelijk is vereist – een eigen verplichting op zich jegens het Lisv.”39.

Ook in de parlementaire geschiedenis van de regeling inzake eigenrisicodragerschap uit de Ziektewet, die als gezegd de blauwdruk vormde voor de eigenrisicodragersregeling in de WAO, is de terminologie niet eenduidig. Afwisselend wordt gesproken over bankgarantie en verzekeringsovereenkomst.40.Maar een verzekeringsovereenkomst is het dus in ieder geval niet.41.

De parlementaire geschiedenis is dus niet helemaal duidelijk over de juridische kwalificatie van de garantie die op grond van art. 40 lid 2 Wfsv moet worden verstrekt. Ook in de literatuur is het gebrek aan eenduidigheid terug te zien. Afwisselend wordt gesproken over garantie, bankgarantie of borgtochtovereenkomst.42.Een overeenkomst van borgtocht is echter niet hetzelfde als een bankgarantie (of een verzekeringsovereenkomst). Een essentieel verschil is dat de bankgarantie een onafhankelijk karakter heeft, wat betekent dat de bank zich niet kan beroepen op verweermiddelen die zijn ontleend aan de onderliggende rechtsverhouding tussen schuldeiser en schuldenaar. Bepalend voor de betalingsverplichting van de bank is slechts wat daarover is bepaald in de bankgarantie.43.Bij een overeenkomst van borgtocht kan de borg daarentegen wel verweermiddelen ontlenen aan de onderliggende rechtsverhouding.44.Een ander verschil is dat de borg zelf degene is die het insolventierisico draagt. De borg subrogeert na betaling in de rechten van de schuldeiser, en hoewel hij een recht van regres op de hoofddebiteur heeft, zal dit veelal nergens toe leiden wanneer de borg wordt ingeroepen bij insolventie van die hoofddebiteur. De bank zal daarentegen in de regel van tevoren hebben bewerkstelligd dat terugbetaling ook daadwerkelijk zal (kunnen) plaatsvinden, bijvoorbeeld in de vorm van zekerheden. De borg betaalt dus uit eigen portemonnee, terwijl de bank uit andermans portemonnee betaalt.45.

De garantie van art. 40 lid 2 Wfsv heeft zowel trekken van een overeenkomst van borgtocht als van een bankgarantie. De garantie lijkt enerzijds op een bankgarantie, voor zover daarin is bepaald dat “op eerste verzoek van het UWV en op enkele schriftelijke mededeling van het UWV dat de eigen risicodrager zijn verplichtingen niet nakomt” door de verzekeraar betaald moet worden. Dit is ook kenmerkend voor de bankgarantie, waarvoor in wezen geldt: “eerst betalen, dan praten.”46.Anderzijds lijkt de garantie meer op een overeenkomst van borgtocht, nu de garantsteller – tot op zekere hoogte – wel degelijk verweren kan ontlenen aan de onderliggende rechtsverhouding tussen eigenrisicodrager en het UWV (zie daarover nader hoofdstuk 10). Maar anders dan bij een overeenkomst van borgtocht is niet vereist dat de schuldenaar (de eigenrisicodrager) in verzuim is voordat de garantsteller kan worden aangesproken (vgl. art. 7:855 lid 1 BW).47.

Dat de garantie van art. 40 lid 2 Wfsv noch als een bankgarantie noch als een overeenkomst van borgtocht kan worden gekwalificeerd, betekent echter niet dat sprake is van een rechtsfiguur ‘sui generis’.48.Het begrip “garantie” is in het burgerlijke recht niet wettelijk omschreven en heeft dus, hoe dan ook, geen vaste betekenis.49.Een garantie is niet meer of minder dan een contractuele bepaling waarvan de inhoud en de rechtsgevolgen, net als iedere andere contractuele bepaling, door uitleg moet worden vastgesteld.50.

Dit uitgangspunt geldt ook voor de garantie waarom het hier gaat. Aan de hand van uitleg van de door ASR afgegeven garantie zal, tegen de achtergrond van het wettelijke systeem en de wetsgeschiedenis, moeten worden vastgesteld wat de inhoud en strekking is van die garantie. In art. 23.2 van de polisvoorwaarden (zie onder 2.3) is die link met het wettelijke systeem ook uitdrukkelijk gemaakt.

Ook is de garantie van art. 40 lid 2 Wfsv geen publiekrechtelijke rechtsfiguur, zoals wel is te lezen.51.De garantie is een privaatrechtelijke rechtsfiguur, zij het dat zij is ingebed in een publiekrechtelijk kader. In de parlementaire geschiedenis is ook uitdrukkelijk opgemerkt dat geschillen over de garantieverklaring tussen de garantsteller en de eigenrisicodrager tot het civiele domein behoren.52.

De eerste twee (sub)vragen die de CRvB heeft gesteld hebben betrekking op de reikwijdte van de garantie die door de garantsteller wordt verstrekt. Meer concreet zien deze vragen op de uitleg van en verhouding tussen art. 40 lid 2 Wfsv en art. 84 lid 4 Wet WIA. Deze bepalingen luiden als volgt:

Art. 40 lid 2 Wfsv

De werkgever legt bij een aanvraag als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, een schriftelijke garantie over waaruit blijkt dat een bank of een verzekeraar zich jegens het UWV verplicht, op het eerste verzoek van het UWV waarbij het UWV schriftelijk meedeelt dat de verplichtingen die voortvloeien uit het zelf dragen van het risico niet worden nagekomen, die verplichtingen na te komen. Bij regeling van Onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Financiën, kan een model worden gegeven dat wordt gehanteerd voor de garantie, bedoeld in de eerste zin.

Art. 84 lid 4 Wet WIA

Indien de eigenrisicodrager in staat van faillissement is verklaard, of indien ten aanzien van hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard, dan wel indien hij ophoudt werkgever te zijn, betaalt het UWV:

a. de WGA-uitkering en verhaalt het deze uitkering, alsmede de op grond van enige wet over deze uitkering verschuldigde premies die niet op deze uitkering in mindering kunnen worden gebracht en de verschuldigde inkomensafhankelijke bijdrage, bedoeld in artikel 42 van de Zorgverzekeringswet, over deze uitkering, voor zover deze is betaald over de periode, bedoeld in artikel 83, op de bank of verzekeraar, bedoeld in artikel 40, tweede lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen;

b. de kosten die rechtstreeks verband houden met de uitvoering van artikel 30a, eerste lid, juncto derde lid, onderdeel c, van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen en verhaalt het deze kosten op de werkgever, bedoeld in de eerste zin, of de bank of verzekeraar, bedoeld in artikel 40, tweede lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen. Bij ministeriële regeling kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de soort en de omvang van de kosten, bedoeld in de eerste zin.

Vraag 1a begrijp ik zo, dat gevraagd wordt of verhaal door het UWV op de garantsteller uitsluitend mogelijk is in gevallen van faillissement of schuldsanering, dan wel indien de eigenrisicodrager ophoudt werkgever te zijn (art. 84 lid 4 Wet WIA), of dat dit mogelijk is in alle gevallen waarin de eigenrisicodrager de uitkering niet betaalt (art. 40 lid 2 Wfsv). Indien verhaal op de garantsteller enkel mogelijk is in de gevallen genoemd in art. 84 lid 4 Wet WIA, dan is de vervolgvraag over welke periode verhaal mogelijk is (vraag 1b).

Voor een goed begrip van (de verhouding tussen) deze twee bepalingen moet worden teruggeblikt op de regeling inzake eigenrisicodragen in de WAO. De bepaling in art. 40 lid 2 Wfsv is namelijk overgenomen uit art. 75 lid 1 WAO (oud) (zoals dat luidde vanaf 1 januari 1998 bij de invoering Wet Pemba, zie onder 4.5). Er is geen inhoudelijk wijziging beoogd.53.En voor art. 84 Wet WIA is in de parlementaire geschiedenis uitdrukkelijk opgemerkt dat voor wat betreft de procedure om eigenrisicodrager te worden, zo veel mogelijk is aangesloten bij de systematiek in de WAO.54.Ook hier is dus geen inhoudelijke wijziging beoogd. Beide bepalingen bouwen dus voort op de oude regeling in de WAO, zodat voor de uitleg van (de verhouding tussen) art. 84 lid 4 Wet WIA en art. 40 lid 2 Wfsv moet worden aangesloten bij de uitleg van de daarmee corresponderende bepalingen in de WAO. Hierna zal daarom dieper worden ingegaan op de parlementaire geschiedenis bij de regeling inzake eigenrisicodragen in de WAO.

De garantstelling in de WAO

Met het oog op het risico van niet-betalen door de eigenrisicodrager was in art. 75a lid 4 WAO (oud) opgenomen dat wanneer de eigenrisicodrager de uitkering niet betaalt, de bedrijfsvereniging (tegenwoordig: het UWV) de uitkering aan de verzekerde betaalt, waarna de bedrijfsvereniging die kosten vervolgens op de eigenrisicodrager verhaalt. De bepaling luidde als volgt:55.

Art. 75a lid 4 WAO

De eigen risicodrager betaalt, met inachtneming van artikel 71, de door de bedrijfsvereniging toegekende arbeidsongeschiktheidsuitkering namens de bedrijfsvereniging aan de werknemer, bedoeld in het eerste lid. Indien de eigen risicodrager de arbeidsongeschiktheidsuitkering niet

betaalt, wordt deze betaald door de bedrijfsvereniging en op hem verhaald.”

Het doel van deze bepaling was te voorkomen dat de verzekerde de dupe zou kunnen worden van betalingsproblemen bij de eigenrisicodrager. In de toelichting op deze bepaling is te lezen dat het niet ter zake deed waarom de eigenrisicodrager niet betaalde (mijn onderstrepingen):56.

“Het vierde lid regelt de verhouding tussen de bedrijfsvereniging en de werkgever/eigen risico drager. (…) De werkgever betaalt de uitkering namens de bedrijfsvereniging. Dit betekent dat de werkgever de over de uitkering verschuldigde loonheffing en (werkgevers)premies moet inhouden en afdragen. Het betekent voorts dat, voorzover de werkgever de uitkering heeft betaald, de bedrijfsvereniging is gekweten van haar betaalverplichting uit hoofde van de WAO. Omgekeerd zal de bedrijfsvereniging tot betaling van de uitkering aan de werknemer dienen over te gaan indien de werkgever dit – om wat voor reden dan ook – niet doet. De werknemer behoeft daarvoor dus geen rechterlijke procedure tegen de werkgever te starten. De bedrijfsvereniging verhaalt de door haar betaalde uitkering in dat geval op de werkgever. Zonodig kan de bedrijfsvereniging de bankgarantie of verzekeringsovereenkomst uitwinnen.”

Belangrijk was dus dat de verzekerde te allen tijde op uitbetaling van zijn uitkering kon rekenen, ook wanneer de eigenrisicodrager dit “om wat voor reden dan ook” niet deed. De werknemer hoefde daarvoor niet eerst de eigenrisicodrager aan te spreken. De hier aangehaalde regeling van art. 75a lid 4 WAO (oud) is thans opgenomen in art. 84 lid 3 Wet WIA.57.

De regeling van art. 84 lid 4 Wet WIA was voorheen opgenomen in art. 75b lid 5 WAO (oud), waarin het volgende was vermeld (mijn onderstreping):58.

Art. 75b lid 5 WAO

Indien het zelf dragen van het risico eindigt of wordt beëindigd anders dan als gevolg van overgang van onderneming van de werkgever, bedoeld in het vierde lid, blijft de werkgever het risico van de betaling van de arbeidsongeschiktheidsuitkering dragen, overeenkomstig artikel 75a, die is of wordt toegekend aan de werknemer die op de eerste dag van de ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid tot hem in dienstbetrekking stond. Indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard of ophoudt werkgever te zijn, wordt de in de eerste zin bedoelde uitkering betaald door de bedrijfsvereniging en verhaald op de kredietinstelling of verzekeraar, bedoeld in artikel 75, eerste lid.

In vervolg op het bepaalde in art. 75a lid 4 WAO (oud) hield art. 75b lid 5 WAO (oud) dus in dat bij faillissement (of ophouden te bestaan) van de eigenrisicodrager, de arbeidsongeschiktheidsuitkering op de garantsteller wordt verhaald (vgl. art. 84 lid 3 jo. lid 4 Wet WIA).

De verplichting tot het overleggen van een garantieverklaring voor de toelating tot het eigenrisicodragerschap was voorheen opgenomen in art. 75 lid 1 WAO (oud). Deze voorloper van art. 40 lid 2 Wfsv bepaalde hierover het volgende (mijn onderstreping):59.

Art. 75 lid 1 WAO

De bedrijfsvereniging verleent aan een werkgever op aanvraag toestemming om het risico van betaling van de arbeidsongeschiktheidsuitkering zelf te dragen, indien de werkgever een schriftelijke garantie of een verzekeringsovereenkomst overlegt, waaruit blijkt dat een kredietinstelling of een verzekeraar zich jegens de bedrijfsvereniging verplicht, op het eerste verzoek van de bedrijfsvereniging waarbij de bedrijfsvereniging schriftelijk meedeelt dat de verplichtingen die voortvloeien uit het zelf dragen van dit risico niet worden nagekomen, die verplichtingen na te komen. De toestemming wordt niet verleend gedurende drie jaren nadat het door de werkgever zelf dragen van het in de eerste zin bedoelde risico is beëindigd.

In de memorie van toelichting van de Wet Pemba is over deze bepaling het volgende te lezen:60.

“Er moet immers zeker worden gesteld dat de financiële verplichtingen worden nagekomen, ook in het geval de werkgever zelf niet meer aan zijn verplichtingen kan voldoen. Zou deze zekerheidsstelling niet verlangd worden dan kunnen de kosten weer gemakkelijk worden afgewenteld op het collectief. Dit moet worden voorkomen.”

Ook hier komt naar voren dat de garantsteller kan worden aangesproken zodra de werkgever zelf niet meer aan zijn verplichtingen kan voldoen. Uit deze passage blijkt ook wat de achtergrond is van het vereiste dat de werkgever die eigenrisicodrager wenst te worden een schriftelijke garantie moet overleggen: voorkomen moest worden dat het risico dat de eigenrisicodrager zelf droeg, later alsnog ten laste van het collectieve stelsel zou komen als de eigenrisicodrager zijn verplichtingen niet nakomt.

Deze gedachte komt ook elders in de wetsgeschiedenis terug. Zo is ten aanzien van de beëindiging van het eigenrisicodragerschap door opzegging van de zekerheidsstelling door de garantsteller, het volgende opgemerkt (mijn onderstreping):61.

“Om te voorkomen dat een bank of verzekeraar juist vóórdat een werkgever niet meer in staat is te betalen de overeenkomst kan opzeggen en de lasten op deze manier toch nog voor rekening van het publieke stelsel komen, geldt voor opzegging van de garantie een opzegtermijn van een jaar. Gedurende de periode van de opzegtermijn blijft de zekerheidsstelling onverminderd van kracht. Daarna dienen de toekomstige lasten van reeds ingegane WAO-uitkeringen te worden gefinancierd uit de gedifferentieerde premie.”

Ook in de toelichting op de regeling voor terugkeer van de eigenrisicodrager in de publieke verzekering, klinkt het uitgangspunt door dat de werkgever verantwoordelijk blijft voor het zelf gedragen risico:62.

“De leden van de D66-fractie stemmen in met de nota van wijziging (artikel 75b) om het oneigenlijk gebruik van de mogelijkheid tot eigenrisicodragen tegen te gaan. Ondernemers die terugkeren in de publieke verzekering blijven verantwoordelijk voor de financiering van reeds ingegane uitkeringen. Dit geldt ook bij bedrijfsovername of overname na faillissement.”

Uit de wetsgeschiedenis blijkt verder dat de garantstelling bedoeld is voor alle gevallen waarin de eigenrisicodrager in betalingsonmacht verkeert en dus zelf niet meer aan zijn verplichtingen kan voldoen. Zo is in de memorie van toelichting het volgende vermeld over art. 75 lid 1 WAO (oud) (mijn onderstrepingen):63.

“De enige voorwaarde die aan de werkgever wordt gesteld om het WAO-risico zelf te gaan dragen is het overleggen van een zekerheidsstelling dat de arbeidsongeschiktheidslasten, die nog voor zijn rekening komen op het moment dat hij in betalingsonmacht zou komen te verkeren, door derden worden overgenomen. De zekerheidsstelling kan worden verstrekt door een verzekeraar of een kredietinstelling.

Zie in gelijke zin het volgende citaat uit de memorie van toelichting (mijn onderstreping):64.

“Een werkgever moet om eigen-risicodrager te kunnen worden een zekerheidsstelling kunnen overleggen om bij betalingsonmacht de verplichtingen te kunnen financieren. De zekerheidsstelling moet worden verleend door een betrouwbare kredietinstelling of een verzekeraar.”

Zie voorts de nota naar aanleiding van het verslag (mijn onderstreping):65.

“Als gevolg van deze keuze blijft de bank of verzekeringsinstelling, die tijdens de eigen-risicoperiode garant stond voor de werkgever, ook gedurende de eerste vijf jaren nog aansprakelijk voor lasten die vóór terugkeer van de werkgever zijn gegenereerd, indien de werkgever onmachtig is te betalen.”

Verhaal op de garantsteller is echter niet alleen mogelijk bij (alle gevallen van) betalingsonmacht, maar in feite in alle situaties waarin de eigenrisicodrager zijn verplichtingen niet nakomt, zo volgt uit de artikelsgewijze toelichting (mijn onderstrepingen en vetgedrukt):66.

“De zekerheidsstelling houdt – dwingend – in dat de kredietinstelling of verzekeraar zich verplicht tot nakoming van de verplichtingen van de werkgever jegens de bedrijfsvereniging uit hoofde van het eigen risico dragen. Indien de werkgever in gebreke blijft met de betaling van de arbeidsongeschiktheidsuitkering, wordt deze betaald door de bedrijfsvereniging en verhaald op werkgever (zie hiervoor mede de toelichting bij het vierde lid). Alsdan is de werkgever verplicht tot betaling van de arbeidsongeschiktheidsuitkering aan de bedrijfsvereniging. Indien de werkgever deze verplichting niet nakomt, kan de bedrijfsvereniging de schriftelijke garantie of verzekeringsovereenkomst uitwinnen. De kredietinstelling of verzekeraar is gehouden de werkgeversverplichtingen te voldoen op eerste verzoek en op enkele mededeling van de bedrijfsvereniging dat de werkgever deze niet nakomt. De zekerheidsstelling is bedoeld voor situaties waarin de werkgever zijn verplichtingen niet nakomt, zoals bijvoorbeeld bij betalingsonmacht.”

Uit de hiervoor aangehaalde toelichtingen blijkt duidelijk dat de wetgever heeft beoogd dat verhaal op de garantsteller mogelijk is in alle gevallen waarin de eigenrisicodrager zijn verplichtingen niet nakomt. De meest voorkomende reden daarvoor zal betalingsonmacht zijn, maar betalingsonmacht is geen vereiste. En de meest voorkomende reden voor betalingsonmacht zal faillissement zijn, maar ook dat is geen vereiste.

Dit sluit ook aan bij de onder 6.5 aangehaalde toelichting, waarin te lezen is dat de bedrijfsvereniging de uitkering aan de verzekerde diende te betalen wanneer de eigenrisicodrager dat “om wat voor reden dan ook” niet deed. Aan het slot van dat citaat staat dat de bedrijfsvereniging in dat geval op de eigenrisicodrager verhaalt, en zo nodig de bankgarantie kon uitwinnen. Ook hieruit volgt dat de bedrijfsvereniging zich iedere vorm van niet-betalen door de eigenrisicodrager “om wat voor reden dan ook” tot de garantsteller kon wenden.

Dat art. 75b lid 5 WAO (oud) bepaalde dat op de garantsteller kon worden verhaald indien de werkgever in staat van faillissement werd verklaard of ophield werkgever te zijn (zie onder 6.7), maakt het voorgaande niet anders. Deze bepaling is toegevoegd naar aanleiding van het uitvoeringstechnisch commentaar van het Tijdelijk Instituut voor coördinatie en afstemming (Tica, later opgegaan in Lisv en daarna UWV).67.In dit commentaar kwam tot uitdrukking dat er volgens het Tica onduidelijkheden bestonden rondom de situatie van faillissement en de situatie waarin de werkgever ophield te bestaan (mijn onderstreping):68.

“Het Tica heeft er in zijn uitvoeringstechnisch commentaar op gewezen dat het niet geheel duidelijk is wat de gevolgen zijn van de eindiging van het eigen risicodragen in de situatie van faillissement, of wanneer een werkgever ophoudt werkgever te zijn (door staking bedrijfsactiviteiten of na ontslag van laatste werknemer). Het Tica wijst erop dat het juist in deze situaties wenselijk is dat nog een beroep kan worden gedaan op de garantie, in verband met uitkeringen die zijn ingegaan in een periode dat de werkgever nog eigen risicodrager was. Het Tica pleit dan ook voor een nawerking van de garantie in dergelijke gevallen. Het kabinet onderschrijft de strekking van deze opmerkingen. Mede naar aanleiding daarvan is in artikel 75b het vijfde lid opgenomen.

Het voorgaande betekent dat bij het eindigen van het eigen risicodragen en terugkeer van de werkgever als omslaglid, de werkgever verantwoordelijk blijft voor de hiervoor omschreven uitkeringslasten. Indien het eigen risicodragen eindigt omdat de werkgever failleert of zijn onderneming staakt, wordt de garant door de bedrijfsvereniging aangesproken. Ditzelfde geldt voor de situatie waarin de werkgever failleert of zijn onderneming staakt ná het eindigen van het eigen risicodragen.”

Uit deze toelichting volgt dat het vijfde lid van art. 75b WAO (oud) was opgenomen als aanvullende regeling op het reeds bestaande systeem, door expliciet te voorzien in een nawerking van de garantie. Het uitgangspunt wás al dat de garantsteller bij betalingsonmacht kon worden aangesproken; met de nieuwe bepaling werd uitdrukkelijk geregeld dat dat ook het geval was nadat de werkgever in staat van faillissement werd verklaard of ophield te bestaan. De toelichting vermeldt immers dat het “juist in deze situaties wenselijk is dat nog een beroep kan worden gedaan op de garantie”. Kennelijk moest de gedachte dat bij faillissement of het ophouden te bestaan van de eigenrisicodrager de garantie haar werking zou verliezen, uit de wereld worden geholpen. Hieruit blijkt duidelijk dat met de bepaling niet bedoeld was dat slechts wanneer de werkgever in staat van faillissement werd verklaard of ophield werkgever te zijn, een beroep op de garantie kon worden gedaan.

Er is geen enkel aanknopingspunt in de wetsgeschiedenis waaruit is af te leiden dat met art. 75b lid 5 WAO werd beoogd om verhaal op de garantsteller uitsluitend mogelijk te maken in de in die bepaling genoemde gevallen.69.

Zoals gezegd is de regeling omtrent eigenrisicodragen uit de WAO nadien overgenomen in de Wet WIA en in de Wfsv, en dat de wetgever geen inhoudelijke wijzigingen lijkt te hebben beoogd (zie onder 6.3).

In de wetsgeschiedenis is zelfs uitdrukkelijk bevestigd dat de garantieverklaring onder de Wet WIA dezelfde functie had als onder de WAO:70.

“De aanvraag voor eigenrisicodragen WGA dient eveneens vergezeld te worden door een zekerheidstelling. Deze zekerheidstelling ziet – analoog aan Pemba – op het veilig stellen van de betaling door de eigenrisicodrager van alle uitkeringen en de op grond van enige wet hierover verschuldigde premies die daarop niet in mindering kunnen worden gebracht, in gevallen waarin de eigenrisicodrager daarin niet voorziet wegens betalingsonwil of -onmacht. De verzekeraar of bank die de zekerheidstelling afgeeft, staat daarmee garant voor de betaling van de eigenrisicodragerslasten.”

Hier is dus expliciet vermeld dat niet alleen bij betalingsonmacht maar ook bij betalingsonwil de garantsteller kan worden aangesproken. Ook hieruit blijkt de ruime strekking van de garantie: deze geldt bij alle verschijningsvormen van het niet-nakomen van de verplichtingen van de eigenrisicodrager jegens (thans) het UWV.

Het voorgaande leidt tot de navolgende beantwoording van de eerste twee subvragen van het conclusieverzoek.

Slotsom: beantwoording van vragen 1a en 1b

De eerste twee subvragen van het conclusieverzoek luiden als volgt:

1a. Hoe verhoudt de civielrechtelijke garantstelling, die vereist wordt in artikel 40, tweede lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) (betaling op eerste verzoek door het UWV waarin deze schriftelijk meedeelt dat de ERD betalingsverplichtingen niet nakomt) zich tot artikel 84, vierde lid, van de Wet WIA, dat deze verhaalsmogelijkheid beperkt tot situaties van faillissement of schuldsanering.

1b. Indien het bepaalde in artikel 84, vierde lid, van de Wet WIA aldus moet worden uitgelegd dat verhaal slechts mogelijk is indien sprake is van faillissement of schuldsanering van een ERD, strekt de periode waarover vervolgens verhaald kan worden zich dan slechts uit over de periode nadat het faillissement is ingetreden? Dit gelet op artikel 84, derde lid, van de Wet WIA, waaruit volgt dat in geval de ERD de WGA-uitkering niet betaalt, het UWV deze uitkering betaalt en verhaalt op de ERD. Of moet dit artikellid, mede gezien de inhoud van de garantstelling die artikel 40, tweede lid, van de Wfsv voorschrijft, zo worden begrepen dat verhaal - nadat het faillissement eenmaal is ingetreden - ook mogelijk is over daarvoor gelegen periodes waarin de ERD de op hem rustende betalingsverplichtingen op grond van de Wet WIA niet is nagekomen en het UWV de betalingsverplichting op grond van artikel 84, derde lid, van de Wet WIA heeft overgenomen?

Uit de wetsgeschiedenis van (de voorlopers van) art. 40 lid 2 Wfsv en art. 84 lid 4 Wet WIA blijkt duidelijk dat niet beoogd is dat de garantie uitsluitend kan worden uitgewonnen in geval van faillissement of wanneer de werkgever ophoudt te bestaan. Bedoeld is dat het UWV in alle gevallen waarin de eigenrisicodrager – om welke reden dan ook – niet betaalt, de uitkering op de garantsteller kan verhalen (zie onder 6.5). De regeling in art. 84 lid 4 Wet WIA is louter bedoeld om te verduidelijken dat de garantstelling ook na faillissement (of in de andere daar genoemde gevallen) zijn werking blijft behouden (zie onder 6.20-6.21).

Het antwoord op vraag 1a luidt dus dat art. 84 lid 4 Wet WIA als aanvulling op het bepaalde in art 40 lid 2 Wfsv moet worden gezien. Het bepaalde in art. 84 lid 4 Wet WIA vormt geen beperking op de regeling van art. 40 lid 2 Wfsv.

Nu het antwoord op vraag 1a níet luidt dat verhaal enkel mogelijk is in de situaties genoemd in art. 84 lid 4 Wet WIA, behoeft vraag 1b geen beantwoording.

Indien na faillissement verhaal op de garantsteller plaatsvindt, rijst de vraag of het UWV eerst de faillissementsboedel moet aanspreken voordat op de garantsteller wordt verhaald, of dat het UWV zich direct tot de garantsteller kan wenden (zie vraag 2 van het conclusieverzoek).

Verhaal op de garantsteller bij faillissement van de eigenrisicodrager in de Wet WIA

Door de garantsteller in deze procedure is het standpunt ingenomen dat het UWV zich eerst tot de bewindvoerder (tijdens surseance van betaling) dan wel de curator (na uitspreken van het faillissement) had moeten wenden. Volgens de garantsteller kan zij pas worden aangesproken als de werkgever niet kan betalen. Bij surseance en faillissement is het de bewindvoerder respectievelijk de curator die als ‘werkgever’ moet worden aangemerkt, zodat het UWV eerst had moeten trachten via de bewindvoerder respectievelijk de curator betaling van de WGA-uitkeringen te verkrijgen.71.In ieder geval tijdens de surseance waren de middelen hiervoor ook aanwezig, aldus ASR.

Deze redenering is m.i. niet juist. Uit de garantstelling die ASR heeft afgegeven volgt dat haar betalingsverplichting jegens het UWV geldt op het eerste verzoek en op enkele schriftelijke mededeling van het UWV dat de eigen risicodrager zijn verplichtingen niet nakomt (zie onder 2.3). Deze voorwaarde voor betaling is in overeenstemming met de modelgarantieverklaring (zie onder 5.2). Zij is ook in overeenstemming met wat in de wetsgeschiedenis is opgemerkt over de strekking van de garantstelling (zie onder 6.5). Hieruit volgt dat ASR kan en moet worden aangesproken zodra de eigenrisicodrager zijn verplichtingen niet nakomt; of de eigenrisicodrager dan wel de boedel wel zou kunnen nakomen, doet niet ter zake. Alleen al hierom kan het betoog van ASR niet slagen.

Bovendien staat de redenering van ASR haaks op art. 84 lid 4 Wet WIA. Art. 84 lid 4 Wet WIA houdt in dat, indien de eigenrisicodrager in staat van faillissement is verklaard (of een van de andere daar genoemde gevallen zich voordoet), het UWV de WGA-uitkering betaalt “en verhaalt” op de bank of verzekeraar genoemd in art. 40 lid 2 Wfsv (zie onder 6.1). De formulering “en verhaalt” duidt er geenszins op dat het UWV op dit punt de keuze, laat staan de verplichting, zou hebben om zich eerst tot de curator te wenden. Ook de voorganger van art. 84 lid 4 Wet WIA, art. 75b lid 5 WAO (oud), dicteerde dat bij (onder andere) faillissement van de eigenrisicodrager, het UWV de uitkering aan de verzekerde betaalt “en verhaalt” op de garantsteller (zie onder 6.7).

Besproken is dat (de voorganger van) deze bepaling in de wet is gekomen om geen enkele onduidelijkheid te laten bestaan dat de garantie bij faillissement van de eigenrisicodrager nawerking heeft (zie onder 6.20-6.21).

Hierbij komt dat als het UWV zich wel eerst tot de bewindvoerder of curator zou moeten wenden om zijn vordering op de faillissementsboedel te verhalen, dat tot onwenselijke gevolgen zou leiden, die zich slecht verdragen met de ratio van de garantieregeling. Het UWV zou dan namelijk slechts een concurrente vordering op de boedel hebben, waarmee er geen enkele zekerheid is over de betaling. Ter toelichting is daarover het volgende op te merken.

Binnen het insolventierecht geldt als uitgangspunt het beginsel van gelijkheid van schuldeisers (paritas creditorum) als verankerd in art. 3:277 lid 1 BW. Voorrechten ontstaan uitsluitend uit de wet, en kunnen betrekking hebben op bepaalde goederen of op alle tot een vermogen behorende goederen (art. 3:278 lid 2 BW). Voorrechten op bepaalde goederen komen ná pand en hypotheek (art. 3:279 BW).72.

Op grond van art. 3:288 onder e BW gelden als bevoorrechte vorderingen – ook wel: preferente vorderingen – de vorderingen ter zake van “al hetgeen een werknemer over het lopende en het voorafgaande kalenderjaar in geld op grond van de arbeidsovereenkomst van zijn werkgever te vorderen heeft, alsmede de bedragen door de werkgever aan de werknemer in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst verschuldigd uit hoofde van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek betreffende de arbeidsovereenkomst.” Op grond van deze bepaling hebben de (ex-)werknemers van failliete werkgevers ten aanzien van de hier genoemde vorderingen dus een preferente positie ten opzichte van concurrente schuldeisers. Het gaat hier echter alleen om vorderingen van de werknemer die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en vorderingen die verband houden met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.73.

Op grond van de loongarantieregeling in de Werkloosheidswet (WW) is het UWV verplicht om een aantal financiële verplichtingen van de werkgever over te nemen wanneer deze die vanwege betalingsonmacht niet meer zelf kan nakomen.74.Op grond van art. 66 lid 1 WW geldt in het kader van deze garantieregeling dat de vorderingen van de werknemer en derden op de werkgever bedoeld in art. 64 lid 1 WW, voor zover deze vorderingen door het UWV worden voldaan, overgaan op het UWV. Voor de specifiek in art. 64 lid 1 WW opgesomde vorderingen treedt het UWV dus in de plaats van de werknemer. Via het bepaalde in art. 6:142 BW gelden de hier bedoelde vorderingen van het UWV, net als de oorspronkelijke vordering van de werknemer op de werkgever, als preferente vorderingen. In art. 6:142 BW is namelijk geregeld dat bij overgang van een vordering op een nieuwe schuldeiser, deze schuldeiser ook de daarbij behorende nevenrechten verkrijgt, waaronder voorrechten.75.Daarmee kent de wet in zekere zin ook voor vorderingen van het UWV op de failliete werkgever een uitzondering op het paritas creditorum beginsel. Verder bepaalt de wet in art. 66 lid 3 WW uitdrukkelijk dat de vorderingen van het UWV waarmee de verschuldigde premies op grond van de Wfsv worden verhaald, eveneens als bevoorrechte vorderingen gelden.

De vordering die het UWV ingevolge art. 84 lid 3 Wet WIA op de (curator van de) eigenrisicodrager heeft, behoort echter niet tot de hiervoor genoemde vorderingen. Dit betekent dat dit geen preferente maar concurrente vorderingen zijn, zodat het UWV wat dat betreft op gelijke voet staat met andere schuldeisers. Dit zou praktisch gezien betekenen dat het UWV zich met zijn vordering op de eigenrisicodrager moet aansluiten bij de andere concurrente schuldeisers, waarmee het hoogst onzeker is of en in hoeverre er voldoende in de boedel resteert om de vordering te voldoen. Dat verdraagt zich moeilijk met het doel van de garantieverklaring, namelijk te voorkomen dat de WGA-lasten waarvoor het risico werd gedragen, alsnog ten laste van het publieke stelsel komen (zie onder 6.11).

Overigens lijken enkele auteurs het wel mogelijk te achten dat het UWV zich tot de curator wendt na faillissement van de eigenrisicodrager. Zo schrijft Schaink:76.

“Een vergelijkbaar vangnet is neergelegd in art. 84 WIA, ten aanzien van de (ex)werknemer van de failliet die een WGA-uitkering ontvangt (werkhervattingsuitkering bij gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid). Die betalingen door het UWV worden vervolgens verhaald op de (faillissementsboedel van de) eigenrisicodrager c.q. de bank waarvan een garantie pleegt te zijn verkregen.”

Van Genugten sluit zijn publicatie over de gevolgen van het eigenrisicodragerschap bij een doorstart na faillissement als volgt af:77.

“Verder moet bedacht worden dat indien een doorstart plaatsvindt, eventuele vorderingen van het UWV of van de verzekeraar die zich garantgesteld heeft voor de gefailleerde bij het aangaan van het eigenrisicodragerschap en door het UWV wordt aangesproken, mogelijk ten onrechte bij de boedel worden neergelegd, indien conform de wettelijke regels de risico’s (deels) zijn overgegaan op de doorstarter. Ook hier dient de curator alert op te zijn.”

Beide auteurs lijken dus aan te nemen dat het UWV (ook) de faillissementsboedel kan aanspreken. De auteurs lichten echter niet nader toe hoe dit zich verhoudt tot het gegeven dat de garantsteller “op eerste verzoek en op enkele schriftelijke mededeling van het UWV dat de eigen risicodrager zijn verplichtingen niet nakomt ” aan het UWV dient te voldoen.

Slotsom: beantwoording vraag 2

De tweede vraag van het conclusieverzoek luidt:

Verplicht artikel 84, vierde lid, van de Wet WIA of enige andere wettelijke bepaling ertoe dat eerst de faillissementsboedel wordt aangesproken alvorens op de garantsteller wordt verhaald, en zo ja: is dit dan beperkt tot een bepaalde periode?

Het antwoord op het eerste deel van deze vraag is ontkennend. Uit de Wet WIA of enige andere wettelijke regeling volgt niet dat bij faillissement van de eigenrisicodrager éérst de faillissementsboedel zou moeten worden aangesproken, voordat op de garantsteller kan worden verhaald. Integendeel, het UWV kan de garantsteller aanspreken zodra de eigenrisicodrager zijn verplichtingen jegens het UWV in verband met het betalen van de WGA-uitkeringen niet nakomt. Dit volgt ook uit de tekst van de garantstelling.

Bij deze stand van zaken wordt niet toegekomen aan een antwoord op het tweede deel van vraag 2.

De vierde en vijfde vraag van het conclusieverzoek hebben betrekking op de situatie waarin zowel sprake is van faillissement als van overgang van onderneming. Gevraagd wordt, kort gezegd, of het verhaalsrecht van het UWV op de garantsteller kan worden geëffectueerd als de onderneming van de eigenrisicodrager – voor of na faillissement – is overgegaan op een andere onderneming.

Voorop te stellen is dat art. 82 lid 3 Wet WIA bijzondere regels geeft voor de situatie waarin sprake is van overgang van onderneming. Tot 1 januari 2017 was deze regeling opgenomen in art. 84 lid 3 e.v. Wet WIA. Eerder, tot 1 januari 2006, was de regeling opgenomen in art. 75, leden 4 tot en met 7 WAO (oud).78.Anders dan in de WAO zijn de verschillende situaties waarbij in geval van (gehele) overgang van onderneming het risico overgaat, in de Wet WIA in één artikellid opgenomen (lid 3). In de memorie van toelichting is uitdrukkelijk opgemerkt dat dit een redactionele wijziging betrof waarmee geen inhoudelijke wijziging werd beoogd.79.

Art. 82 lid 3 Wet WIA luidt als volgt:

Art. 82 lid 3 Wet WIA

In geval van overgang van een onderneming in de zin van artikel 662 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, alsmede in geval van een dergelijke overgang bij faillissement, wordt het risico van de betaling van de WGA-uitkering aan de verzekerde, die op de eerste dag van de bij die uitkering in acht genomen wachttijd in dienstbetrekking stond tot de werkgever die de onderneming heeft overgedragen, alsmede het risico van betaling van de overlijdensuitkering, bedoeld in artikel 74, eerste lid, aan de rechthebbende of rechthebbenden, bedoeld in dat lid, in afwijking van het tweede lid gedragen door de werkgever die de onderneming verkrijgt, indien:

a. de werkgever die de onderneming overdraagt geen eigenrirsicodrager is en de werkgever die de onderneming verkrijgt eigenrisicodrager is;

b. de werkgever die de onderneming overdraagt eigenrisicodrager is; of

c. de werkgever die de onderneming overdraagt een werkgever is wiens eigenrisicodragen is beëindigd of geëindigd als bedoeld in het tweede lid.

Het vierde lid van art. 82 Wet WIA bepaalt vervolgens dat, als in de situatie beschreven in lid 3 sub a van deze bepaling (de overdragende onderneming is géén eigenrisicodrager) slechts een deel van de onderneming overgaat, het bepaalde in dit lid naar rato toepassing vindt. Art. 82 lid 4 Wet WIA luidt namelijk:

Art. 82 lid 4 Wet WIA

Indien in de situatie, bedoeld in het derde lid, onderdeel a, slechts een deel van de onderneming overgaat, vindt het derde lid, onderdeel a, toepassing naar rato van het deel van de loonsom dat het overgegane deel van de onderneming deel uitmaakte van de gehele onderneming in het kalenderjaar voorafgaande aan dat van overgang.

Art. 82 lid 5 Wet WIA bepaalt vervolgens dat als de situatie van lid 3 sub b of c zich voordoet (de overdragende onderneming is of was eigenrisicodrager) en er slechts een deel van de onderneming overgaat, het risico van de betaling van de uitkering blijft berusten bij de werkgever die een deel van de onderneming overdraagt.

Hoewel in lid 3 van art. 82 Wet WIA wordt verwezen naar het in art. 7:662 BW omschreven begrip ‘overgang van onderneming’, verschilt het socialezekerheidsrechtelijke begrip op cruciale onderdelen van het civielrechtelijke begrip. Zo wordt blijkens art. 82 lid 3 Wet WIA onder overgang van onderneming óók verstaan de overgang van onderneming “bij faillissement”. De regeling van art. 7:662 BW e.v. geldt echter juist niet indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort (art. 7:666 sub a BW).80.Anders dan in het BW wordt in de Wet WIA dus geen onderscheid gemaakt tussen de overgang van onderneming met of zonder faillissement.81.

Verder wordt in de leden 4 en 5 van art. 82 Wet WIA gesproken van de overgang van een deel van de onderneming; een figuur die niet voorkomt in art. 7:662 BW e.v. Sterker nog, art. 7:662 lid 2 BW bepaalt uitdrukkelijk dat “een vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging”, wordt beschouwd als onderneming. Ook de overgang van een onderdeel van een onderneming kwalificeert onder het BW-regime dus als gehele overgang.82.

De CRvB heeft zich inmiddels meerdere malen uitgelaten over de uitleg en toepassing van de gedeeltelijke overgang van onderneming als bedoeld in de leden 4 en 5 van art. 82 Wet WIA.83.Hierbij zij opgemerkt dat de vragen in het conclusieverzoek niet zien op de kwestie “gehele of gedeeltelijke overgang van onderneming”. De vragen 4 en 5 nemen immers tot uitgangspunt dat het risico op grond van een overgang van onderneming is overgegaan en zijn gericht op de positie van de garantsteller, afhankelijk van het moment waarop het risico is overgegaan: ná (vraag 4) of vóór (vraag 5) faillissement. Daarbij wordt niet (ook) de vraag gesteld of het verschil maakt of sprake is geweest van een gehele of gedeeltelijke overgang van onderneming.

Ter beantwoording van vraag 4 en vraag 5 van het conclusieverzoek komt in dit hoofdstuk aan bod in hoeverre de garantieverklaring zijn werking behoudt na faillissement én overgang van onderneming (in beide volgordes) en of het daarbij uitmaakt of de verkrijgende partij ook eigenrisicodrager is. Het gaat dus om de werking van de garantieverklaring in de volgende scenario’s:

(i) De eigenrisicodrager gaat failliet, en het risico gaat daarna over op een verkrijger die geen eigenrisicodrager is;

(ii) De eigenrisicodrager gaat failliet, en het risico gaat daarna over op een verkrijger die eigenrisicodrager is;

(iii) Het risico gaat over op een verkrijger die geen eigenrisicodrager is, en de vervreemdende, eigenrisicodragende partij gaat daarna failliet;

(iv) Het risico gaat over op een verkrijger die eigenrisicodrager is, en de vervreemdende, eigenrisicodragende partij gaat daarna failliet.

In het navolgende wordt nader ingegaan op de verschillende scenario’s.

De werking van de garantieverklaring bij faillissement

De reikwijdte van de garantieverklaring is al uitvoerig aan bod gekomen in hoofdstuk 6. Toegelicht is dat de garantsteller door het UWV kan worden aangesproken wanneer de eigenrisicodrager de WGA-uitkering om welke reden dan ook niet betaalt. Verder is in hoofdstuk 7 besproken dat het UWV de uitkeringen onder meer in geval van faillissement van de eigenrisicodrager op de garantsteller kan verhalen. Nog onbesproken is wat er hierna met (de werking van) de garantie gebeurt.

Vooropgesteld wordt dat uit art. 40 lid 10 onder a Wfsv volgt dat het eigenrisicodragerschap eindigt wanneer de eigenrisicodrager in staat van faillissement is verklaard: “Het door de werkgever zelf dragen van het risico (…) eindigt (…) met ingang van de dag waarop de eigenrisicodrager in staat van faillissement is verklaard (…)”.

Het eindigen van het eigen risico dragen vanwege faillissement betekent echter niet dat de aansprakelijkheid van de eigenrisicodrager ook is geëindigd. Die aansprakelijkheid blijft gewoon bestaan, zo is uitdrukkelijk benoemd in de totstandkomingsgeschiedenis van de voorloper van art. 40 lid 10 Wfsv in de WAO (art. 75 lid 7 WAO (oud), mijn onderstreping):84.

“Toegevoegd is dat het eigen risicodragen eindigt met ingang van de dag waarop de eigen risicodrager in staat van faillissement is verklaard of ophoudt werkgever te zijn. Het eindigen van het eigen risicodragen betekent overigens niet dat de werkgever of diens garant niet langer verantwoordelijk is voor uitkeringen van werknemers die betrekking hebben op ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid als bedoeld in artikel 19 van de Ziektewet, welke is ontstaan voor de dag waarop het eigen risicodragen wordt beëindigd.”

Ondanks het faillissement van de eigenrisicodrager kunnen dus zowel de eigenrisicodrager als de garantsteller nog worden aangesproken voor WGA-uitkeringen waarvoor de eigenrisicodrager aansprakelijk is.

Dat het eindigen van het eigen risico dragen (door faillissement) niet tot gevolg heeft dat de garantie eindigt, sluit aan bij art. 40 lid 7 Wfsv. Daarin is bepaald dat de garantie voor onbepaalde tijd geldt:

Art. 40 lid 7 Wfsv

De garantie, bedoeld in het tweede lid, wordt voor onbepaalde tijd gegeven. Deze garantie strekt zich uit tot rechtsopvolgers onder algemene titel van de eigenrisicodrager en tot het risico dat overgaat op de verkrijgende werkgever, bedoeld in artikel 82, derde lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen. Deze garantie kan door de desbetreffende bank of verzekeraar niet worden beëindigd zonder schriftelijke opzegging bij de inspecteur.

Het faillissement van de eigenrisicodrager heeft dus op zichzelf geen invloed op de garantie. De garantie wordt voor onbepaalde tijd gegeven, zij geldt ook voor rechtsopvolgers van de eigenrisicodrager, en kan niet kan worden beëindigd zonder schriftelijke opzegging bij de Belastingdienst (de inspecteur).

Doorgaans zal de garantsteller de garantie opzeggen wanneer de eigenrisicodrager in staat van faillissement is verklaard. Uit de modelgarantieverklaring van de Belastingdienst (zie onder 5.2) blijkt dat opzegging niet afdoet aan de gelding van de garantie (mijn onderstreping):85.

“De bank of verzekeraar kan de garantie op ieder moment schriftelijk opzeggen. De garantie komt dan te vervallen met ingang van de aangegeven datum, maar nooit eerder dan de datum waarop de Belastingdienst de opzegging ontvangt. De garantie blijft dan nog wel gelden voor de betaling van verplichtingen op grond van het eigen risico dat de werkgever, zijn rechtsopvolger onder algemene titel of de verkrijgende werkgever bij overgang van een onderneming in de zin van artikel 662 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en bij zo’n overgang bij faillissement, blijft dragen voor de WGA-uitkeringen aan werknemers die aan de volgende 2 voorwaarden voldoen:

– De werknemer is ziek geworden vóór de datum waarop de garantie komt te vervallen door schriftelijke opzegging van de bank of verzekeraar.

– De werknemer was op de datum waarop hij ziek werd, in dienst bij de werkgever, of de werknemer is ziek geworden binnen 4 weken na het einde van de dienstbetrekking en artikel 46 ZW is van toepassing.”

In de modelgarantieverklaring is dus opgenomen dat de garantie zijn werking blijft behouden ten aanzien van het risico dat door overgang van onderneming bij de verkrijger is komen te liggen, “en bij zo’n overgang bij faillissement”.

Ook na opzegging van de garantieverklaring blijft deze dus van kracht voor WGA-uitkeringen van werknemers in dienst van de eigenrisicodrager, van wie de eerste ziektedag is gelegen vóór de beëindiging van de garantie.

De werking van de garantieverklaring na overgang van onderneming

Uit het onder 8.15 geciteerde art. 40 lid 7 Wfsv volgt als gezegd dat de garantie is afgegeven voor onbepaalde tijd en alleen eindigt bij opzegging. Verder volgt uit deze bepaling dat de garantie zich tevens uitstrekt tot rechtsopvolgers onder algemene titel, alsmede de verkrijgende werkgever op wie het risico ex art. 82 lid 3 Wet WIA (geciteerd onder 8.3) is overgegaan. De ratio van al deze regels is helder: er mag geen mogelijkheid zijn dat door faillissement, doorstart of overgang van onderneming toerekening van uitkeringen kan worden ontlopen.86.

Op te merken is dat het niet het eigenrisicodragen als zodanig is dat overgaat op de rechtsopvolgers onder algemene of bijzondere titel, maar het risico ex art. 82 lid 3 Wet WIA, dus het risico tot het betalen van WGA-uitkeringen dat de oorspronkelijke werkgever droeg. Met andere woorden, de verkrijgende werkgever wordt niet automatisch eigenrisicodrager maar krijgt het risico overgedragen dat de oorspronkelijke werkgever droeg uit hoofde van diens eigenrisicodragerschap.87.

Tegen die achtergrond ligt het ook voor de hand dat de garantieverklaring haar werking blijft behouden ten opzichte van rechtsopvolgers. De garantieverklaring is immers verbonden aan het risico van de oorspronkelijke eigenrisicodrager. Als dat risico overgaat, gaat ook de daarmee verbonden garantie over. Daarbij doet niet ter zake of sprake is van overgang van onderneming met of zonder faillissement.

Totstandkomingsgeschiedenis art. 40 lid 7 Wfsv

De hiervoor geschetste uitleg van art. 40 lid 7 Wfsv wordt bevestigd in de totstandkomingsgeschiedenis van de voorloper van deze bepaling, art. 75 lid 4 WAO (oud).

Het voorgestelde art. 75 lid 4 WAO (oud) luidde oorspronkelijk als volgt (mijn onderstreping):88.

De garantie of verzekeringsovereenkomst, bedoeld in het eerste lid, wordt voor onbepaalde tijd afgegeven, strekt zich uit tot rechtsopvolgers onder algemene titel van de eigen risicodrager en bepaalt dat de desbetreffende kredietinstelling of verzekeraar zich verplicht om de opzegging of, in geval van beëindiging anders dan door opzegging, de beëindiging van de garantie of de verzekeringsovereenkomst onverwijld te melden aan de bedrijfsvereniging.

In de parlementaire geschiedenis is over deze bepaling het volgende te lezen (mijn onderstreping):89.

“In het vierde lid is een aantal zaken geregeld met betrekking tot de garantie of verzekeringsovereenkomst. In de eerste plaats is bepaald dat de garantie voor onbepaalde tijd wordt afgegeven. Door het opnemen van een tijdsbepaling zou de garantie van rechtswege eindigen. Het is echter niet wenselijk dat bij aanvang al toestemming verkregen kan worden om eigen risicodrager te worden voor een beperkte of mogelijk zelfs zeer korte duur. Indien partijen dat wensen, kunnen zij een verzoek indienen om het eigen risicodragen te beëindigen, dan wel de garantie opzeggen. Dit zou worden doorkruist door een garantie voor bepaalde tijd. Tevens is bepaald dat de garantie geldt voor de nakoming van de verplichtingen van rechtsopvolgers van eigen risicodragers en dat de verzekeraar of kredietinstelling zich verplicht om de beëindiging van de garantie of verzekeringsovereenkomst overeenkomst onverwijld te melden aan de bedrijfsvereniging. Het laatste was overigens reeds bepaald in het oorspronkelijk zevende lid van artikel 75.”

Later in het wetgevingsproces is het voorgestelde art. 75 lid 4 WAO (oud) aangevuld en als volgt komen te luiden (mijn onderstreping):90.

Art. 75 lid 4 WAO

De garantie of verzekeringsovereenkomst, bedoeld in het eerste lid, wordt voor onbepaalde tijd afgegeven, strekt zich uit tot rechtsopvolgers onder algemene titel van de eigen risicodrager en tot het risico dat overgaat op de verkrijgende werkgever als bedoeld in artikel 75b, vierde en zesde lid en bepaalt dat de desbetreffende kredietinstelling of verzekeraar zich verplicht om de opzegging of, in geval van beëindiging anders dan door opzegging, de beëindiging van de garantie of de verzekeringsovereenkomst onverwijld te melden aan de bedrijfsvereniging.

Met deze aanpassing is dus verduidelijkt dat de garantie niet alleen blijft gelden voor rechtsopvolgers onder algemene titel, maar ook voor rechtsopvolgers die (onder bijzondere titel) de onderneming overnemen. Ditzelfde is thans bepaald in art. 40 lid 7 Wfsv.

Dat de garantieverklaring in deze gevallen zijn werking blijft behouden, geldt blijkens deze toelichting dus voor alle situaties die art. 82 lid 3 Wet WIA onderscheidt: de werkgever die de onderneming overdraagt is geen eigenrisicodrager en de werkgever die de onderneming verkrijgt is wel eigenrisicodrager (sub a); de werkgever die de onderneming overdraagt is eigenrisicodrager (sub b); en de werkgever die de onderneming overdraagt is een werkgever wiens eigenrisicodragen is beëindigd of geëindigd als bedoeld in het tweede lid (sub c)

Totstandkomingsgeschiedenis art. 82 lid 3 Wet WIA

Ook in de totstandkomingsgeschiedenis van de bepalingen die betrekking hebben op de risicoverdeling bij overgang van onderneming is ingegaan op de verhouding tussen art. 75b WAO (oud) (het huidige art. 82 lid 3 Wet WIA) en het hiervoor besproken art. 75 lid 4 WAO (oud) (het huidige art. 40 lid 7 Wfsv, zie onder 8.15). Zo is in de toelichting op art. 75b lid 4 WAO het volgende te lezen (mijn onderstrepingen):91.

“Het vierde lid betreft de situatie waarin een eigen risicodrager wordt overgenomen door een omslaglid of een andere eigen risicodrager. Bepaald is dat in dat geval de verplichtingen die uit hoofde van het eigen risicodragen bestonden vóór de datum van overgang, worden overgenomen door de werkgever, overeenkomstig artikel 75a, die de (eigen risicodragende) onderneming of een deel daarvan verkrijgt. (…) Voorts zij hierbij opgemerkt, dat indien de werkgever die de onderneming verkrijgt de hiervoor genoemde verplichtingen niet nakomt, de bedrijfsvereniging de oorspronkelijke garant aan zal kunnen spreken. In artikel 75, vierde lid, is immers bepaald dat de garantie of verzekeringsovereenkomst zich uitstrekt tot rechtsopvolgers onder algemene titel van de eigen risicodrager.”

Uitdrukkelijk is dus opgemerkt dat na overgang van onderneming de oorspronkelijke garantsteller aanspreekbaar blijft voor het risico dat is overgegaan. Dit geldt ongeacht de vraag of de eigenrisicodrager wordt overgenomen door een “door een omslaglid ([A-G: dat is een werkgever die geen eigenrisicodrager is maar publiek is verzekerd] of een andere eigen risicodrager.” De toelichting verwijst daarbij naar art. 75 lid 4 WAO (oud) dat, net als het huidige art. 40 lid 7 Wfsv, bepaalde dat de garantie zich ook uitstrekt tot rechtsopvolgers van de eigenrisicodrager.

De toelichting op art. 75b lid 6 WAO (oud) vermeldt verder het volgende (mijn onderstreping):92.

“Het zesde lid betreft de situatie waarin het eigen risicodragerschap van een werkgever is beëindigd als bedoeld in het vijfde lid en wiens onderneming daarna wordt overgenomen door een omslaglid. In dat geval komt de nakoming van de verplichtingen die uit hoofde van het vijfde lid berusten bij de werkgever of de garant, te berusten bij de werkgever die de onderneming of een deel daarvan verkrijgt. Ook hierbij zij opgemerkt – vergelijk de toelichting bij het vierde lid – dat indien de werkgever die de onderneming verkrijgt, de hiervoor genoemde verplichtingen niet nakomt, de bedrijfsvereniging de garant aan zal kunnen spreken.”

Ook wanneer na faillissement het risico door overgang van onderneming zou overgaan, bleef de garantsteller van de vervreemder (dus de oorspronkelijke garantsteller) aanspreekbaar, aldus deze toelichting.

Ook uit deze wetshistorie volgt dus dat de garantie gekoppeld is aan de verplichting tot betaling van de WGA-uitkeringen die op de eigenrisicodrager rust. Als deze verplichting overgaat naar een verkrijgende werkgever, of die nu wel of niet zelf een eigenrisicodrager is, blijft de garantie zijn werking behouden. Dit is ook logisch: zoals gezegd is de garantie verbonden aan het risico dat door de oorspronkelijke werkgever werd gedragen.

De conclusie is daarmee dat de wetgever onmiskenbaar voor ogen heeft gestaan dat bij overgang van onderneming, de garantsteller van de vervreemdende eigenrisicodrager aanspreekbaar blijft. Daarbij doet niet ter zake of de eigenrisicodrager wordt overgenomen door een andere eigenrisicodrager of door een niet-eigenrisicodrager. Bovendien volgt uit de wetsgeschiedenis dat de oorspronkelijke garantsteller ook aanspreekbaar blijft bij overgang van onderneming na faillissement (zie onder 8.31).

Hierbij is nog op te merken dat in een eerder stadium van het wetgevingsproces de leden 4 en 6 van art. 75b WAO (oud) ook betrekking hadden op de situatie waarin sprake was van een gedeeltelijke overgang van overneming. Pas later is besloten om de rechtsgevolgen van een gedeeltelijke overgang van onderneming apart op te nemen in een nadien toegevoegd lid 7.93.Hieruit is op te maken dat de hiervoor aangehaalde toelichting met betrekking tot de positie van de garantsteller, óók betrekking heeft op gevallen waarin sprake is van gedeeltelijke overgang van onderneming.

De werking van de garantieverklaring bij faillissement na overgang van onderneming

De vraag die resteert is of de garantsteller van de vervreemder ook aanspreekbaar blijft wanneer éérst het eigen risico door overgang van onderneming overgaat, en de vervreemdende partij daarna failliet gaat. Deze gang van zaken is in de hiervoor besproken wetsgeschiedenis niet uitdrukkelijk aan bod gekomen.

Het ligt voor de hand dat ook dan de oorspronkelijke garantsteller aanspreekbaar blijft. Dit volgt reeds uit het feit dat in de aanhef van art. 82 lid 3 Wet WIA is opgenomen dat hetgeen in die bepaling is geregeld ook geldt “in geval van een dergelijke overgang bij faillissement”. Anders dan bij overgang van onderneming als geregeld in het BW, wordt binnen het systeem van de Wet WIA geen onderscheid gemaakt tussen overgang van onderneming mét of zonder faillissement (zie ook onder 8.6). Zoals besproken volgt uit art. 40 lid 7 Wfsv dat de garantie zich ook uitstrekt tot het risico dat overgaat op de verkrijgende werkgever bedoeld in art. 82 lid 3 Wet WIA (zie onder 8.15). Daarmee is er geen enkele reden om aan te nemen dat de oorspronkelijke garantsteller wel aanspreekbaar blijft bij een overgang van het eigen risico na faillissement (zie onder 8.32), maar dat dit anders zou liggen bij een overgang van het eigen risico voor faillissement. Kortom: de band tussen het risico en de garantieverklaring blijft in beide gevallen in stand.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het UWV de garantsteller van de vervreemder in alle onder 8.9 genoemde scenario’s (i) t/m (iv) kan aanspreken voor de risico’s die van de vervreemder naar de verkrijger zijn overgegaan, zij het dat dit enkel kan ten aanzien van werknemers die ziek zijn geworden vóór de datum waarop de garantie door schriftelijke opzegging komt te vervallen, en werknemers die op de eerste ziektedag in dienst waren bij de werkgever, of ziek zijn geworden binnen vier weken na het einde van de dienstbetrekking en art. 46 ZW op hen van toepassing is (zie ook de modelgarantieverklaring onder 8.18).

Slotsom: beantwoording vragen 4 en 5

De vierde en vijfde vraag van het conclusieverzoek luiden als volgt:

4. Indien het eigen risico na faillissement op grond van een overgang van onderneming is overgegaan op een verkrijger, verhindert dat (verder) verhaal op de garantsteller in de situatie dat de verkrijger niet betalingsonmachtig is? Zo ja, herleeft dat verhaalsrecht op de oorspronkelijke garantsteller weer op de voet van artikel 40, zevende lid van de Wfsv indien de verkrijger op zijn beurt in faillissement of schuldsanering raakt of dient in zo’n geval de garantsteller van de verkrijger te worden aangesproken, als deze eigenrisicodrager is?

5. Is het antwoord op vraag 4 anders als de onderneming geheel is overgegaan vóór het faillissement?

Het antwoord op de eerste subvraag in vraag 4 luidt in zoverre bevestigend, dat bij overgang van het eigen risico na faillissement als gevolg van een overgang van onderneming op een verkrijger, verhaal op de oorspronkelijke garantsteller slechts mogelijk is indien de verkrijger zijn verplichtingen jegens het UWV niet nakomt. Betalingsonmacht van de verkrijger is niet vereist; het volstaat wanneer de verkrijger zijn verplichtingen uit hoofde van de overgang van het risico, de daaraan verbonden verplichtingen van de oorspronkelijke eigenrisicodrager niet nakomt (vgl. de modelgarantieverklaring onder 2.2). Indien de verkrijger zijn verplichtingen wel nakomt, verhindert dit verhaal op de garantsteller.

Het antwoord op de tweede subvraag in vraag 4 is bevestigend. De garantie blijft ook na faillissement zijn werking behouden. Dat geldt ook indien de risico’s die door de garantie zijn gedekt, door overgang van onderneming zijn overgegaan naar een andere onderneming. Indien de verkrijger – om welke reden dan ook – zijn verplichtingen niet nakomt, heeft het UWV dus een verhaalsrecht op de oorspronkelijke garantsteller.

Het antwoord op vraag 5 is ontkennend. Het maakt geen verschil of de onderneming (geheel) is overgegaan vóór of ná het faillissement van de eigenrisicodrager (zie onder 8.37).

Vraag 3 houdt in of het UWV bij verhaal op de garantsteller, steeds éérst onderzoek moet doen naar eventuele overgang van onderneming, of dat het UWV hierbij in beginsel mag afgaan op zijn polisadministratie.

Bij de beantwoording van deze vraag is allereerst de tekst van de garantstelling van belang. Die houdt in dat de verzekeraar zich verplicht om, op het eerste verzoek en op enkele schriftelijke mededeling van het UWV dat de eigenrisicodrager zijn verplichtingen (die hij als eigenrisicodrager jegens het UWV heeft) niet, niet tijdig of niet volledig nakomt, deze verplichting na te komen (zie onder 2.2-2.3).

Hierin ligt besloten dat het UWV alvorens een verhaalsbesluit te kunnen nemen twee vragen moet beantwoorden: (a) welke verplichtingen rusten er op de eigenrisicodrager, en (b) doet zich de situatie voor dat de eigenrisicodrager die verplichtingen niet, niet tijdig of niet volledig nakomt.

In het kader van de beantwoording van vraag (a) zal het UWV allereerst moeten onderzoeken welke WGA-uitkeringen voor rekening van de eigenrisicodrager komen. Hierbij gaat het primair om de vraag welke werknemers aan wie een WGA-uitkering is toegekend op de eerste ziektedag in dienst waren van de eigenrisicodrager (zie onder 4.3). Hiermee zal in beginsel gegeven zijn dat de betaling van deze WGA-uitkeringen onder de verplichtingen vallen die de eigenrisicodrager jegens het UWV heeft.

Echter, indien sprake is geweest van overgang van onderneming kan het risico van deze WGA-uitkeringen zijn overgegaan op de verkrijger (zie onder 8.2 e.v.). Indien het risico ingevolge art. 82 Wet WIA is overgegaan, rijst de vraag of betaling van deze uitkeringen nog wel behoort tot “de verplichtingen van de werkgever die voortvloeien uit het zelf dragen van het risico” als omschreven in de garantie. Het is dan immers niet meer de eigenrisicodrager, maar zijn rechtsopvolger die gehouden is tot betaling van de WGA-uitkeringen. Verdedigbaar zou kunnen zijn dat het UWV daarom moet onderzoeken of het risico wellicht is overgegaan, alvorens een verhaalsbesluit jegens de garantsteller kan worden genomen.

Tegen die benadering pleit echter dat in de garantstelling is vermeld dat deze kan worden ingeroepen “op het eerste verzoek en op enkele schriftelijke mededeling van het UWV”. Deze woorden duiden erop dat, net als bij een bankgarantie, beoogd is: “eerst betalen, dan praten” (vgl. onder 5.8). Dit strookt niet met het eerst moeten onderzoeken of mogelijk sprake is van een overgang van het risico van de eigenrisicodrager naar een derde, temeer, nu zoals hierna zal worden besproken, uit de polisadministratie van het UWV in het algemeen niet naar voren zal komen dat sprake is geweest van overgang van onderneming (zie hierna vanaf 9.12).

Dat op het UWV geen uitgebreide onderzoeksplicht rust alvorens een verhaalsbesluit kan worden genomen jegens de garantsteller, past ook beter bij het wettelijke systeem. Art. 40 lid 7 Wfsv bepaalt dat de garantie zich ook uitstrekt tot het risico dat door overgang van onderneming is overgegaan (zie onder 8.11 e.v.). De garantie ‘kleeft’ aan het risico en niet aan de eigenrisicodrager. Dus ook al zou het zo zijn dat het risico bij een andere onderneming is komen te liggen dan bij de vervreemdende eigenrisicodrager, uiteindelijk blijft de oorspronkelijke garantsteller aanspreekbaar als er niet wordt betaald.

Bevestiging voor deze benadering is ook te vinden in de wetsgeschiedenis. In de memorie van antwoord bij art. 75b lid 5 Wet WAO (oud) (de voorloper van art. 84 lid 4 onder a Wet WIA) is het volgende te lezen (mijn onderstreping):94.

“Het vijfde lid van artikel 75b betreft de situatie van faillissement. Bij faillissement of andere omstandigheden waarin het werkgeverschap eindigt is er geen werkgever meer om de uitkering te betalen. In dat geval betaalt de publieke verzekeraar de uitkering en verhaalt deze op de oorspronkelijke garant. De publieke verzekeraar zal zich dus niet zozeer de vraag stellen of sprake is van overname, maar of wel of niet wordt betaald door de werkgever. Naar het oordeel van het kabinet is met deze regeling de continuïteit van de betaling aan de werknemer gewaarborgd, en is voldoende veilig gesteld dat geen afwenteling op de publieke fondsen plaatsvindt. Er zijn zo nodig feitelijke mogelijkheden voor verhaal op de garant. Bij deze laatste berust dus uiteindelijk het risico van niet betalen van de werkgever.”

Uit dit citaat volgt dat het UWV zich bij verhaal op de garantsteller enkel de vraag zal stellen of de eigenrisicodrager heeft betaald en niet of sprake is van overgang van onderneming. De gedachte is, als gezegd, dat op die manier de continuïteit van de betaling van de uitkering aan de werknemer wordt gewaarborgd en afwenteling op de publieke fondsen wordt voorkomen.

Een belangrijk argument voor de gedachte dat het UWV alvorens een verhaalsbesluit jegens de garantsteller te nemen, niet eerst hoeft te onderzoeken of het risico van de eigenrisicodrager wellicht door overgang van onderneming is overgegaan op een derde, is verder het volgende. Zoals hierna in hoofdstuk 10 zal worden besproken, bouwt het verhaalsbesluit voort op het toerekeningsbesluit dat eerder jegens de eigenrisicodrager is genomen. Het gaat dus om ketenbesluitvorming. Uitgangspunt is dan dat het als het eerdere besluit onherroepelijk is geworden, bij het latere besluit in de keten wordt uitgegaan van de rechtsgeldigheid van het eerdere besluit. Concreet betekent dit dat het UWV bij het nemen van het verhaalsbesluit in beginsel mag uitgaan van de juistheid van het toerekeningsbesluit (zie hierna vanaf 10.15).

Dit ligt echter anders indien sprake is van evidente onjuistheid van het toerekeningsbesluit (zie hierna onder 10.16) of van nieuwe feiten en omstandigheden (zie hierna onder 10.17). Dit zijn echter typisch feiten en omstandigheden waarvan de stelplicht en bewijslast bij de betrokkene ligt, in dit geval dus bij de garantsteller. Het bestuursorgaan hoeft dus niet ambtshalve te onderzoeken of sprake is van evidente onjuistheid van het onherroepelijk geworden toerekeningsbesluit of van nieuwe feiten of omstandigheden.95.Dat het aan een belanghebbende is om nieuwe feiten of omstandigheden aan te voeren, volgt ook uit art. 4:6 Awb.96.

De polisadministratie

Kort is al genoemd dat het UWV in het algemeen uit de polisadministratie niet zal kunnen afleiden dat sprake is geweest van overgang van onderneming. Dit zal hierna nader worden uitgewerkt.

De hier bedoelde polisadministratie is geïntroduceerd met de Wet administratieve lastenverlichting en vereenvoudiging in socialeverzekeringswetten (Wet Walvis).97.Met deze wet werd beoogd de inzichtelijkheid van het stelsel te vergroten, de rechtmatigheid van de uitkeringsvaststelling te verhogen, de uitvoeringskosten van het UWV en de administratieve lasten voor werkgevers te verlagen en de handhaving te verbeteren.98.Onderdeel van het ingevoerde maatregelenpakket was de introductie van de polisadministratie. Hiermee werden de vijf verschillende systemen van premieafdracht en administratie die voorheen in werking waren, omgevormd tot één UWV-breed systeem.99.

In de memorie van toelichting van de Wet Walvis is te lezen dat het UWV de polisadministratie dient te gebruiken bij de uitvoering van zijn wettelijke taken en de andere taken waarvoor de minister van SZW toestemming heeft verleend. Daarbij zullen de geregistreerde gegevens in beginsel leidend zijn voor het vaststellen van de af te dragen premies en voor het vaststellen van recht, duur en hoogte van de uitkeringen, zo vermeldt de toelichting.100.Het UWV mag daarbij dus in beginsel afgaan op de polisadministratie.

In art. 33 lid 1 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Wet SUWI) is bepaald dat het UWV zorg draagt voor de inrichting en adequate werking van de polisadministratie.101.In lid 2 van deze bepaling zijn de doelen van de polisadministratie vastgelegd.102.

In het Besluit SUWI is geregeld welke gegevens in de polisadministratie worden verwerkt. In Bijlage I bij dit besluit is een overzicht verstrekt van de opgenomen gegevens, voor welk doel die gegevens worden verwerkt, en hoe die gegevens worden verkregen.103.Uit de Bijlage volgt dat de meeste gegevens in de polisadministratie afkomstig zijn uit de loonaangifte die de werkgever aan de Belastingdienst verstrekt.104.

De vraag is dan of uit de polisadministratie steeds naar voren komt dat het risico van de eigenrisicodrager – onder meer als gevolg van overgang van onderneming – is overgegaan naar een andere onderneming.

Op basis van de voorliggende zaak lijkt die vraag ontkennend te moeten worden beantwoord. Er is geen specifieke grondslag aan te wijzen op grond waarvan het UWV (via de informatieverstrekking door de Belastingdienst) die informatie verkrijgt. Hierbij is aan te tekenen dat het niet gaat om de overgang van de onderneming als zodanig – dat via het formulier “Melding Loonheffingen Overdracht van activiteiten” aan de Belastingdienst moet worden doorgegeven105.– maar om de overgang van het risico van de eigenrisicodrager op een (bepaalde) derde. Voor een melding daarvan bestaat thans geen specifieke wettelijke grondslag.

Ook het UWV heeft zich in de voorliggende procedure op het standpunt gesteld dat uit de polisadministratie niet altijd naar voren komt of het risico van de eigenrisicodrager is overgegaan naar een (bepaalde) verkrijger.106.

Het in 2020 gepubliceerde concept-wetsvoorstel Beschikking bij overgang van onderneming beoogt meer duidelijkheid te bieden over de registratie van overgang van onderneming.107.In het concept-wetsvoorstel zijn twee maatregelen voorgesteld om de kwaliteit van de registratie bij overgang van een onderneming te verbeteren, namelijk (i) een beschikking overgang van onderneming en (ii) een meldplicht bij overgang van onderneming108.Een nieuw art. 38ab Wfsv zou in het tweede lid moeten bepalen dat bij voor bezwaar vatbare beschikking wordt vastgesteld of sprake is van een overgang van onderneming, de datum waarop de overgang plaatsvindt, en het percentage van de overgang. In de toelichting is onder meer te lezen:109.

“ “Daarbij komt het ook de rechtsbescherming ten goede. De bij een overgang betrokken werkgevers weten direct hoe de Belastingdienst, en in het voetspoor daarvan ook UWV, de overgang heeft geregistreerd. Als een werkgever het niet eens is met die vaststelling kan dat meteen worden besproken in een procedure, met de betreffende werkgevers. (…)

“ Het wetsvoorstel voorkomt dat grieven die tegen de beschikking inzake de vaststelling van de overgang van onderneming hadden kunnen worden aangevoerd, daarna nogmaals kunnen worden aangevoerd in het kader van een bezwaar tegen beschikkingen gedifferentieerde premie Whk en besluiten inzake toerekening aan eigenrisicodragers.”

Verder is met het wetsvoorstel geregeld dat in de Wfsv in dit verband een meldplicht met een boetebepaling wordt opgenomen, zodat een overgang van onderneming tijdig door de Belastingdienst kan worden vastgesteld. De verplichting zou zowel voor de overdragende als de verkrijgende onderneming gaan gelden.110.

Op 14 maart 2024 is het voorstel voor advies aan de Raad van State gezonden.111.De Raad van State heeft in zijn advies van 29 mei 2024 vermeld begrip te hebben voor de bedoeling van het voorstel, maar heeft vervolgens geadviseerd een uitdrukkelijke afweging te maken van “de prioriteit van het voorstel ten opzichte van de vervulling van andere taken van en behoeften bij de Belastingdienst.” Daarbij moet aandacht worden besteed aan het te verwachten voordeel van de voorgestelde maatregelen, in verhouding tot het beslag op de capaciteit van de Belastingdienst die de uitvoering daarvan zou meebrengen.112.Op het moment van afronden van deze conclusie is niet bekend of het concept-wetsvoorstel wordt doorgezet.113.

Het komt er dus op neer dat er op dit moment geen sluitend systeem bestaat op grond waarvan het UWV steeds bekend raakt met de overgang van onderneming van een eigenrisicodrager. Ook dit pleit ertegen dat het UWV steeds zou moeten onderzoeken of sprake is van overgang van onderneming.

Slotsom: beantwoording vraag 3

De derde vraag van het conclusieverzoek luidt:

Moet het UWV, alvorens tot verhaal op de garantsteller wordt overgegaan, in alle gevallen eerst onderzoek doen naar een eventuele overgang van de onderneming, of mag het UWV daarbij in beginsel uitgaan van de hem bekende gegevens uit de polis-administratie?

Het antwoord op de eerste subvraag van vraag 3 is ontkennend. Uit de tekst van de garantie volgt, in overeenstemming met het wettelijke systeem, dat de verzekeraar zich verplicht om op eerste verzoek en op enkele schriftelijke mededeling van het UWV dat de eigenrisicodrager zijn verplichtingen die hij als eigenrisicodrager jegens het UWV heeft niet nakomt, gehouden is deze verplichtingen na te komen. Mede in het licht van het wettelijke systeem moet deze bepaling zo worden begrepen, dat het UWV niet eerst hoeft te onderzoeken of sprake is van een eventuele overgang van onderneming alvorens een verhaalsbesluit wordt genomen (zie onder 9.5-11).

Het antwoord op de tweede subvraag van vraag 3 is dat het UWV in beginsel mag afgaan op de hem bekende gegevens uit de polisadministratie. Daaruit lijkt niet steeds te kunnen worden afgeleid dat het risico niet meer berust bij de eigenrisicodrager, maar bij een verkrijgende onderneming (zie onder 9.18).

De laatste vraag van het conclusieverzoek richt zich op de gronden die de garantsteller in de bezwaar- en beroepsfase kan aanvoeren tegen het verhaalsbesluit. Gevraagd wordt of deze gronden ook kunnen zien op (a) toerekeningsbesluiten die al aan de eigenrisicodrager zijn gezonden, en (b) het ontbreken of niet meer reproduceerbaar zijn van toerekeningsbesluiten als de eigenrisicodrager de rechtmatigheid van het verhaal van de desbetreffende uitkeringen niet eerder heeft betwist.

Deze vraag lijkt te zijn gesteld met het oog op enkele overwegingen uit de uitspraak van de rechtbank Limburg van 31 januari 2018 (zie ook onder 3.3). Volgens de rechtbank kan de garantsteller in de procedure tegen de verhaalsbesluiten argumenten aanvoeren die betrekking hebben op de feitelijke grondslag en de rechtmatigheid van de toerekeningsbesluiten. Die besluiten zijn bepalend zijn voor de betalingsverplichting van de garantsteller, terwijl voor hem, althans zolang de eigenrisicodrager zijn verplichting nakomt, geen bezwaar tegen een toerekeningbesluit mogelijk is. Daarbij komt, zo overweegt de rechtbank, dat nergens uit blijkt dat over de uitkeringskosten van de betrokken (ex-)werknemers toerekeningbesluiten zijn genomen.114.

Keten van besluitvorming

Bij de beantwoording van de vraag is van belang dat procedures die verband houden met het eigenrisicodragerschap, betrekking kunnen hebben op verschillende typen besluiten. Voor de voorliggende zaak zijn de volgende besluiten relevant:

- Het uitkeringsbesluit (ook wel: toekenningsbesluit), dat is gericht aan de verzekerde, en ziet op het ontstaan, wijzigen, voortzetten of eindigen van de WGA-uitkering;

- Het toerekeningsbesluit dat is gericht aan de eigenrisicodrager, waarmee de betalingsverplichting voor de WGA-uitkering van de verzekerde aan haar wordt toegerekend;

- Het verhaalsbesluit dat is gericht aan de garantsteller, waarmee de kosten van de betaling van een WGA-uitkering op de garantsteller worden verhaald, ten behoeve van een eigenrisicodrager waar hij garant voor staat.

Overigens kan ook sprake zijn van een verhaalsbesluit dat is gericht aan de eigenrisicodrager. In de voorliggende zaak heeft het UWV toegelicht dat het maandelijks facturen verstuurt aan de eigenrisicodrager, en dat dat in juridische zin verhaalsbesluiten jegens de eigenrisicodrager zijn.115.Waar in dit hoofdstuk wordt gesproken van het verhaalsbesluit, wordt echter gedoeld op het besluit gericht aan de garantsteller, tenzij anders is aangegeven. Het UWV heeft toegelicht dat als een derde maandelijkse factuur niet betaald is door de eigenrisicodrager, direct de garantsteller wordt aangesproken.116.

Het gaat hier om zogenoemde ketenbesluitvorming, waarin sprake is van een keten van besluiten die op elkaar voortbouwen, die elk een eigen rechtsgevolg hebben en die elk zelfstandig appellabel zijn.117.In de voorliggende zaak bouwt het toerekeningsbesluit voort op het uitkeringsbesluit en het verhaalsbesluit bouwt voort op het toerekeningsbesluit.

Door de CRvB is al eerder geoordeeld dat wanneer het UWV een verhaalsbesluit neemt zonder dat er eerst een toerekeningsbesluit is genomen, het verhaalsbesluit geen stand houdt. Het toerekeningsbesluit is een noodzakelijke voorwaarde voor het nemen van een verhaalsbesluit en dus een essentiële schakel in de keten. De gedachte dat uit een verhaalsbesluit impliciet volgt dat een toerekeningsbesluit is genomen, volgt de Raad niet.118.

Wanneer het niet meer mogelijk is om een toerekeningsbesluit te nemen omdat de eigenrisicodrager failliet is of niet meer bestaat, zal uit het verhaalsbesluit expliciet moeten blijken dat dit ook een toerekeningsbesluit omvat.119.

Wie is belanghebbende bij welke besluiten?

Bij ketenbesluitvorming geldt als algemene regel dat een partij als belanghebbende kan worden beschouwd bij het aanvechten van een eerder besluit in de besluitvormingsketen, “wanneer dat eerdere besluit naar zijn strekking leidt tot de mogelijkheid dat een persoon door het nadere besluit in zijn belang zal worden geschaad.”120.Een partij kan dus bezwaar en beroep instellen tegen een eerder besluit in de keten, als dat besluit haar mogelijk in haar belang kan schaden.

Zo kan een eigenrisicodrager bezwaar en beroep instellen tegen een uitkeringsbesluit, besliste de CRvB reeds in 2002.121.

De eigenrisicodrager is (uiteraard) ook belanghebbende bij het tegen hem gerichte toerekeningsbesluit.122.Overigens heeft dit besluit slechts een beperkte strekking, zo oordeelde de CRvB, namelijk uitsluitend het aan de hand van de wettelijke vereisten vaststellen van de betalingsverplichting van de eigenrisicodrager. Feiten en omstandigheden die betrekking hebben op een toetsing aan de algemene beginselen van bestuur spelen hier geen rol; die toets komt pas aan de orde bij het verhaalsbesluit.123.

In een geval waarin de eigenrisicodrager failliet was gegaan vóór het uitkeringsbesluit (en daartegen dus zelf geen bezwaar en beroep kon instellen) besliste de CRvB in een uitspraak van 5 maart 2019 dat de garantsteller als belanghebbende ontvankelijk was in zijn bezwaar tegen dat besluit.124.De Raad overwoog dat de positie van de garantsteller anders is wanneer de eigenrisicodrager pas na (afloop van de bezwaartermijn tegen) het uitkeringsbesluit failliet gaat. In zo’n geval zou de eigenrisicodrager wél zelf tegen het uitkeringsbesluit hebben kunnen opkomen, wat tot niet-ontvankelijkheid van de garantsteller zou hebben geleid.

De uitspraak van de CRvB was in lijn met de voorafgaande conclusie van A-G Widdershoven.125.Widdershoven wees erop dat in het later te nemen verhaalsbesluit jegens de garantsteller, de rechtmatigheid van het uitkeringsbesluit in beginsel onaantastbaar is en dus niet meer ter discussie kan worden gesteld. Vanwege zijn faillissement kon de eigenrisicodrager dat besluit echter niet zelf ter discussie stellen. Gelet op de op grond van art. 6 EVRM geldende eis dat een partij bij een besluit (het verhaalsbesluit), dat directly decisive is voor de vaststelling van haar burgerlijke rechten of plichten (de betalingsverplichting), recht heeft op een rechter met full jurisdiction, zou het buiten de deur houden van de garantsteller bij de toetsing van het uitkeringsbesluit niet aanvaardbaar zijn.

De garantsteller is echter geen belanghebbende bij een verhaalsbesluit gericht op de eigenrisicodrager, zo overwoog de CRvB in een uitspraak van 15 augustus 2019.126.Het verhaalsbesluit is uitsluitend gericht tegen de eigenrisicodrager, en het belang dat de garantsteller daarbij heeft vloeit slechts voort uit de door haar met de eigenrisicodrager gesloten overeenkomst en is daarmee een afgeleid belang, aldus de CRvB. De situatie die aan de orde was in de uitspraak van 5 maart 2019 deed zich in deze zaak niet voor; er was géén sprake van faillissement van de eigenrisicodrager en de eigenrisicodrager kon dus zelf bezwaar en beroep tegen het verhaalsbesluit instellen.

Uit het voorgaande volgt dat de garantsteller afhankelijk is van de actie van de eigenrisicodrager. De garantsteller zou met het oog hierop in de garantstellingsovereenkomst kunnen opnemen, zo schreef Widdershoven, dat een werkgever uitkeringsbesluiten altijd tijdig aan hem moet voorleggen en hem eventueel moet machtigen op te komen tegen deze besluiten.127.

Doorwerking eerdere besluiten in de keten

Als het eerdere besluit in de keten onaantastbaar is geworden, geldt als uitgangspunt dat bij de toetsing van het latere, op het eerdere besluit voortbouwende besluit, wordt uitgegaan van de rechtsgeldigheid van het voorafgaande besluit. Dit kan worden gezien als de keerzijde van de mogelijkheid om bezwaar en beroep in te stellen tegen eerdere besluiten in de keten door een partij die daarbij (rechtstreeks) belanghebbende is. In beginsel kunnen tegen het latere besluit dus geen argumenten worden aangevoerd die betrekking hebben op de rechtsgeldigheid van het eerdere, onaantastbaar geworden besluit.128.

Op dit uitgangspunt kan echter in de eerste plaats een uitzondering worden gemaakt als sprake is van een eerder besluit in de keten dat evident onjuist is.129.Dit in de rechtspraak ontwikkelde ‘evidentiecriterium’ houdt in dat als een eerder besluit in de keten evident (of: onmiskenbaar) onjuist is, bij (de toetsing van) het latere besluit niet zondermeer kan worden uitgegaan van de rechtsgeldigheid130.van het eerdere besluit.131.Het evidentiecriterium wordt doorgaans in de sleutel gezet van de toepassing van het evenredigheidsbeginsel (het nemen van een besluit dat voortbouwt op een evident onjuist besluit is (evident) onredelijk).132.

Een tweede uitzondering op het uitgangspunt dat bij ketenbesluitvorming moet worden uitgegaan van de rechtsgeldigheid van het eerdere besluit, kan worden aangenomen als sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden, die maken dat ex nunc beoordeeld het eerdere besluit (evident of onmiskenbaar) onjuist is. Aldus wordt het ‘evidentiecriterium’ ook toegepast bij de beoordeling van besluiten waarin is beslist op een verzoek om terug te komen van een eerder, onherroepelijk besluit (art. 4:6 Awb).133.

De conclusie uit het voorgaande is dat het UWV bij het nemen van het verhaalsbesluit jegens de garantsteller in beginsel mag uitgaan van het eerdere, onherroepelijk geworden, toerekeningsbesluit. Dit is echter anders als sprake is van evidente (onmiskenbare) onjuistheid van het toerekeningsbesluit; in dat geval kan bij het verhaalsbesluit jegens de garantsteller niet worden uitgegaan van de rechtsgeldigheid van het eerdere toerekeningsbesluit. Ook als sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden die maken dat het eerdere toerekeningsbesluit ex nunc beoordeeld (evident of onmiskenbaar) onjuist is, moet een uitzondering worden gemaakt op het uitgangspunt van rechtsgeldigheid van het onherroepelijk geworden toerekeningsbesluit.

‘Toerekeningsargumenten’ in verhaalsbesluit garantsteller

De consequentie is dat in het kader van het verhaalsbesluit ‘toerekeningsargumenten’ kunnen worden aangevoerd, voor zover deze tot strekking hebben dat het eerdere, onherroepelijk geworden, toerekeningsbesluit (i) evident onjuist is, of (ii) onjuist is vanwege nieuwe feiten en omstandigheden, die dateren van ná het onherroepelijk zijn geworden van het toerekeningsbesluit.

Specifiek de omstandigheid dat het risico van de eigenrisicodrager (na het onherroepelijk zijn geworden van het toerekeningsbesluit) door overgang van onderneming naar een derde is overgegaan, is een argument waarmee betoogd kan worden dat het toerekeningsbesluit evident onjuist is, en/of dat sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden die maken dat het eerdere toerekeningsbesluit ex nunc beoordeeld (evident of onmiskenbaar) onjuist is.

De hier geschetste benadering is ook gevolgd door de rechtbank Midden-Nederland in een elftal uitspraken waarin het ging om het beroep van een garantsteller tegen verhaalsbesluiten van het UWV. Eerst noemt de rechtbank de uitzondering van evidente onjuistheid:134.

“14.3 Indien dergelijke bijzondere omstandigheden zich voordoen moet de garantsteller dit bij het verhaalsbesluit aan de orde kunnen stellen en mag van een fatsoenlijk handelend bestuursorgaan worden verwacht dat hij op die (toerekenings)argumenten tegen het verhaalsbesluit ingaat. Indien sprake is van een gestelde evidente onjuistheid van het toerekeningsbesluit, waardoor strikte toepassing van dwingendrechtelijke bepalingen zozeer in strijd komt met algemene rechtsbeginselen, dat op die grond toepassing daarvan geen rechtsplicht meer kan zijn, mag verwacht worden dat Uwv dat besluit opnieuw inhoudelijk beoordeelt (als bedoeld in vaste rechtspraak van de CRvB135., zie hiervoor rechtsoverweging (r.o.) 9.2 van deze uitspraak). (…)”.

En vervolgens de uitzondering van nieuwe feiten en omstandigheden:

“14.4 Daarnaast wijst de rechtbank erop dat sprake kan zijn van nieuwe feiten of veranderde omstandigheden die ná het toerekeningsbesluit hebben plaatsgevonden. Daardoor kan de (onherroepelijke) toerekening, die in eerste instantie juist was, niet meer juist zijn. De garantsteller kan bijvoorbeeld wijzen op de omstandigheid dat de onderneming van de eigenrisicodrager ná de toerekening is overgegaan naar een andere onderneming. Als de garantsteller zich erop beroept dat het toerekeningsbesluit niet juist is vanwege nieuwe feiten of veranderde omstandigheden die zich daarna hebben voorgedaan, moet verweerder eerst beoordelen of de garantsteller nieuwe feiten of veranderde omstandigheden heeft gesteld die kunnen afdoen aan de juistheid van het (in rechte vaststaande) toerekeningsbesluit.”

Uit een memo dat het UWV in de procedure heeft gebracht, met als titel “De garantsteller van de ERD-WGA: waarbij is hij belanghebbend en wat kan hij aanvoeren?”, kan worden opgemaakt dat ook het UWV ruimte ziet voor de garantsteller om in de verhaalsprocedure de toerekening ter discussie te stellen. Te lezen is het volgende (mijn onderstrepingen):136.

“7. Wanneer de werkgever niet meer bestaat kan de garantsteller verzoeken om terug te komen van een toerekeningsbesluit

(…)

Maar ook als UWV wél een toerekeningsbesluit heeft gestuurd aan de ERD toen die nog bestond, mag de garantsteller die toerekening nog ter discussie stellen, namelijk door een verzoek te doen om terug te komen van dat toerekeningsbesluit. Dat kan alleen als de ERD zelf niet meer bestaat.

UWV vindt het te wrang als ERD's of hun garantstellers niet zouden kunnen verzoeken om terug te komen van onjuiste maar reeds vast staande toerekeningsbesluiten. UWV kan terugkomen van onjuiste toerekeningsbesluiten, maar met ingang van 5 oktober 2018 alleen per de datum van het verzoek, dus niet met volledig terugwerkende kracht. Dit naar analogie van de werkwijze ter zake van de zogenoemde duuraansprakenjurisprudentie over voortdurende rechten op uitkeringen. Eventueel kan wel langer terugwerkende kracht worden gehanteerd wanneer er sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden. Zie hierover de notitie ‘Terugkomen van vast staande toerekeningen WGA aan ERD’ op de themapagina toerekening aan werkgevers.

Ook de garantsteller kan dus zo'n verzoek doen om terug te komen van de vast staande toerekening, maar alleen wanneer de ERD zelf niet meer bestaat. Als de ERD nog bestaat kan de ERD dat zelf doen (of de garantsteller namens hem). De garantsteller kan dat dan niet (op eigen titel) omdat hij geen belanghebbende bij het toerekeningsbesluit is. Wanneer de ERD niet meer bestaat is het te wrang om de garantsteller tegen te werpen dat hij geen belanghebbende is, en toch nog tot tien jaar lang de uitkering moet blijven betalen. Zo'n verzoek kan op grond van alle mogelijke toerekeningsaspecten worden gedaan, waaronder begrepen een voor de garantsteller relevante (zie onder 6.3.2) overgang van onderneming. Het voorgaande betekent dat de garantsteller geen belanghebbende is bij het toerekeningsbesluit dat is gestuurd aan de ERD, maar wel belanghebbende is bij een besluit op zijn aanvraag om terug te komen van het toerekeningsbesluit wanneer hij die aanvraag deed op een moment waarop de ERD niet meer bestond.”

Volgens het UWV kan een garantsteller dus de toerekening ter discussie stellen door een verzoek te doen om terug te komen van een onjuist toerekeningsbesluit, kennelijk op ‘alle mogelijke toerekeningsaspecten’. De omstandigheid dat het risico van de eigenrisicodrager door overgang van onderneming is overgegaan naar een derde, wordt daarbij als voorbeeld genoemd. Voorwaarde is wel dat de eigenrisicodrager niet meer bestaat; als de eigenrisicodrager wél bestaat, is het niet de garantsteller maar de eigenrisicodrager die het verzoek moet doen. Dit laatste sluit aan bij de eerder besproken rechtspraak van de CRvB over het belang van de garantsteller bij faillissement van de eigenrisicodrager in verhaalsprocedures (zie onder 10.8-10.14).

De benadering van het UWV lijkt mij onnodig omslachtig. De omweg dat (eerst) een afzonderlijk verzoek wordt gedaan door hetzij de eigenrisicodrager hetzij de garantsteller om terug te komen van het toerekeningsbesluit, is niet nodig. Het past binnen de bestaande rechtspraak dat in de procedure tegen het verhaalsbesluit argumenten kunnen worden aangevoerd die tot strekking hebben dat het toerekeningsbesluit evident onjuist is en/of dat sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden (zie onder 10.16). Dergelijke argumenten doorbreken het uitgangspunt dat bij ketenbesluitvorming wordt uitgegaan van de rechtsgeldigheid van een eerder, onherroepelijk besluit. Het is dus niet nodig dat het toerekeningsbesluit ook formeel van tafel is. Het voordeel van deze werkwijze is dat ook niet ter zake doet of de eigenrisicodrager wel of niet meer bestaat.

Ten slotte is nog op te merken dat de voorliggende problematiek – beroep tegen een besluit dat voortbouwt op een eerder, onaantastbaar, besluit in de keten – in de rechtspraak van de CRvB ook wel benaderd is vanuit de regel “dat er bijzondere omstandigheden denkbaar [zijn] waarin strikte toepassing van dwingendrechtelijke bepalingen zozeer in strijd is te achten met algemene rechtsbeginselen dat op die grond toepassing daarvan geen rechtsplicht meer kan zijn”.137.Ook de rechtbank Midden-Nederland verwijst in zijn onder 10.21 geciteerde overweging naar deze rechtspraak. De hier geformuleerde norm legt de lat inhoudelijk duidelijk hoger dan het ‘evidentiecriterium’, maar lijkt ook ruimte te bieden voor het meewegen van andere feiten en omstandigheden dan de (evidente) onrechtmatigheid van het eerdere besluit. Al met al lijkt deze maatstaf een laatste ‘escape’ om in bijzondere gevallen – die niet vallen onder ‘evidente onjuistheid’ of ‘nieuwe feiten of omstandigheden’ – te ontkomen aan de bindende werking van het eerdere toerekeningsbesluit.

Slotsom: beantwoording vraag 6

De zesde vraag van het conclusieverzoek luidt:

Als het UWV verhaalt op de garantsteller: kan de garantsteller dan nog gronden aanvoeren die zien op:

a. toerekeningsbesluiten die destijds al aan de ERD zijn gezonden;

b. het ontbreken of niet meer reproduceerbaar zijn van toerekeningsbesluiten als de ERD de rechtmatigheid van het verhaal van de desbetreffende uitkeringen niet eerder heeft betwist?

In de verhaalsprocedure geldt als uitgangspunt de rechtsgeldigheid van het eerdere, onherroepelijk geworden toerekeningsbesluit. Dat betekent dat de garantsteller in de verhaalsprocedure in beginsel geen argumenten kan aanvoeren die betrekking op het eerdere toerekeningsbesluit.

Dit ligt anders voor argumenten die tot strekking hebben dat (i) het toerekeningsbesluit evident onjuist is (zie onder 10.16) of (ii) dat sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden die maken dat toerekening aan de eigenrisicodrager, ex nunc beoordeeld, onjuist is (zie onder 10.17). Dergelijke argumenten kunnen wel worden aangevoerd door de garantsteller in de procedure tegen het verhaalsbesluit.

Als er geen toerekeningsbesluit is genomen of als het besluit niet meer traceerbaar is, zal het UWV alsnog zo’n besluit moeten nemen, al dan niet gelijktijdig met het verhaalsbesluit jegens de garantsteller. Een toerekeningsbesluit is een noodzakelijke voorwaarde voor het nemen van een verhaalsbesluit en kan daarin niet impliciet worden gelezen (zie onder 10.6). De eigenrisicodrager zal dan bezwaar en beroep kunnen instellen tegen het toerekeningsbesluit. Dat hij dat eerder niet heeft gedaan tegen een wel genomen maar niet terug te vinden toerekeningsbesluit, maakt dit niet anders. Dit is een omstandigheid die voor risico van het UWV komt.

Als de eigenrisicodrager ten tijde van het alsnog te nemen toerekeningsbesluit niet meer bestaat, is de garantsteller belanghebbende bij het toerekeningsbesluit en is hij degene die daartegen bezwaar en beroep kan instellen (zie onder 10.11).

Vraag 1 (zie hoofdstuk 6)

De eerste twee subvragen van het conclusieverzoek luiden als volgt:

1a. Hoe verhoudt de civielrechtelijke garantstelling, die vereist wordt in artikel 40, tweede lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) (betaling op eerste verzoek door het UWV waarin deze schriftelijk meedeelt dat de ERD betalingsverplichtingen niet nakomt) zich tot artikel 84, vierde lid, van de Wet WIA, dat deze verhaalsmogelijkheid beperkt tot situaties van faillissement of schuldsanering.

1b. Indien het bepaalde in artikel 84, vierde lid, van de Wet WIA aldus moet worden uitgelegd dat verhaal slechts mogelijk is indien sprake is van faillissement of schuldsanering van een ERD, strekt de periode waarover vervolgens verhaald kan worden zich dan slechts uit over de periode nadat het faillissement is ingetreden? Dit gelet op artikel 84, derde lid, van de Wet WIA, waaruit volgt dat in geval de ERD de WGA-uitkering niet betaalt, het UWV deze uitkering betaalt en verhaalt op de ERD. Of moet dit artikellid, mede gezien de inhoud van de garantstelling die artikel 40, tweede lid, van de Wfsv voorschrijft, zo worden begrepen dat verhaal - nadat het faillissement eenmaal is ingetreden - ook mogelijk is over daarvoor gelegen periodes waarin de ERD de op hem rustende betalingsverplichtingen op grond van de Wet WIA niet is nagekomen en het UWV de betalingsverplichting op grond van artikel 84, derde lid, van de Wet WIA heeft overgenomen?

Uit de wetsgeschiedenis van (de voorlopers van) art. 40 lid 2 Wfsv en art. 84 lid 4 Wet WIA blijkt duidelijk dat niet beoogd is dat de garantie uitsluitend kan worden uitgewonnen in geval van faillissement of wanneer de werkgever ophoudt te bestaan. Bedoeld is dat het UWV in alle gevallen waarin de eigenrisicodrager – om welke reden dan ook – niet betaalt, de uitkering op de garantsteller kan verhalen. De regeling in art. 84 lid 4 Wet WIA is louter bedoeld om te verduidelijken dat de garantstelling ook na faillissement (of in de andere daar genoemde gevallen) zijn werking blijft behouden.

Het antwoord op vraag 1a luidt dus dat art. 84 lid 4 Wet WIA als aanvulling op het bepaalde in art 40 lid 2 Wfsv moet worden gezien. Het bepaalde in art. 84 lid 4 Wet WIA vormt geen beperking op de regeling van art. 40 lid 2 Wfsv.

Nu het antwoord op vraag 1a níet luidt dat verhaal enkel mogelijk is in de situaties genoemd in art. 84 lid 4 Wet WIA, behoeft vraag 1b geen beantwoording.

Vraag 2 (hoofdstuk 7)

De tweede vraag van het conclusieverzoek luidt:

2. Verplicht artikel 84, vierde lid, van de Wet WIA of enige andere wettelijke bepaling ertoe dat eerst de faillissementsboedel wordt aangesproken alvorens op de garantsteller wordt verhaald, en zo ja: is dit dan beperkt tot een bepaalde periode?

Het antwoord op het eerste deel van deze vraag is ontkennend. Uit de Wet WIA of enige andere wettelijke regeling volgt niet dat bij faillissement van de eigenrisicodrager éérst de faillissementsboedel zou moeten worden aangesproken, voordat op de garantsteller kan worden verhaald. Integendeel, het UWV kan de garantsteller aanspreken zodra de eigenrisicodrager zijn verplichtingen jegens het UWV in verband met het betalen van de WGA-uitkeringen niet nakomt. Dit volgt ook uit de tekst van de garantstelling.

Bij deze stand van zaken wordt niet toegekomen aan een antwoord op het tweede deel van vraag 2.

Vraag 3 (hoofdstuk 9)

3. Moet het UWV, alvorens tot verhaal op de garantsteller wordt overgegaan, in alle gevallen eerst onderzoek doen naar een eventuele overgang van de onderneming, of mag het UWV daarbij in beginsel uitgaan van de hem bekende gegevens uit de polis-administratie?

Het antwoord op de eerste subvraag van vraag 3 is ontkennend. Uit de tekst van de garantie volgt, in overeenstemming met het wettelijke systeem, dat de verzekeraar zich verplicht om op eerste verzoek en op enkele schriftelijke mededeling van het UWV dat de eigenrisicodrager zijn verplichtingen die hij als eigenrisicodrager jegens het UWV heeft niet nakomt, gehouden is deze verplichtingen na te komen. Mede in het licht van het wettelijke systeem moet deze bepaling zo worden begrepen, dat het UWV niet eerst hoeft te onderzoeken of sprake is van een eventuele overgang van onderneming alvorens een verhaalsbesluit wordt genomen.

Het antwoord op de tweede subvraag van vraag 3 is dat het UWV in beginsel mag afgaan op de hem bekende gegevens uit de polisadministratie. Daaruit lijkt niet steeds te kunnen worden afgeleid dat het risico niet meer berust bij de eigenrisicodrager, maar bij een verkrijgende onderneming.

Vraag 4 en vraag 5 (hoofdstuk 8)

De vierde en vijfde vraag van het conclusieverzoek luiden als volgt:

4. Indien het eigen risico na faillissement op grond van een overgang van onderneming is overgegaan op een verkrijger, verhindert dat (verder) verhaal op de garantsteller in de situatie dat de verkrijger niet betalingsonmachtig is? Zo ja, herleeft dat verhaalsrecht op de oorspronkelijke garantsteller weer op de voet van artikel 40, zevende lid van de Wfsv indien de verkrijger op zijn beurt in faillissement of schuldsanering raakt of dient in zo’n geval de garantsteller van de verkrijger te worden aangesproken, als deze eigenrisicodrager is?

5. Is het antwoord op vraag 4 anders als de onderneming geheel is overgegaan vóór het faillissement?

Het antwoord op de eerste subvraag in vraag 4 luidt in zoverre bevestigend, dat bij overgang van het eigen risico na faillissement als gevolg van een overgang van onderneming op een verkrijger, verhaal op de oorspronkelijke garantsteller slechts mogelijk is indien de verkrijger zijn verplichtingen jegens het UWV niet nakomt. Betalingsonmacht van de verkrijger is niet vereist; het volstaat wanneer de verkrijger zijn verplichtingen uit hoofde van de overgang van het risico, de daaraan verbonden verplichtingen van de oorspronkelijke eigenrisicodrager niet nakomt. Indien de verkrijger zijn verplichtingen wel nakomt, verhindert dit verhaal op de garantsteller.

Het antwoord op de tweede subvraag in vraag 4 is bevestigend. De garantie blijft ook na faillissement zijn werking behouden. Dat geldt ook indien de risico’s die door de garantie zijn gedekt, door overgang van onderneming zijn overgegaan naar een andere onderneming. Indien de verkrijger – om welke reden dan ook – zijn verplichtingen niet nakomt, heeft het UWV dus een verhaalsrecht op de oorspronkelijke garantsteller.

Het antwoord op vraag 5 is ontkennend. Het maakt geen verschil of de onderneming (geheel) is overgegaan vóór of ná het faillissement van de eigenrisicodrager.

Vraag 6 (hoofdstuk 10)

De zesde vraag van het conclusieverzoek luidt:

6. Als het UWV verhaalt op de garantsteller: kan de garantsteller dan nog gronden aanvoeren die zien op:

a. toerekeningsbesluiten die destijds al aan de ERD zijn gezonden;

b. het ontbreken of niet meer reproduceerbaar zijn van toerekeningsbesluiten als de ERD de rechtmatigheid van het verhaal van de desbetreffende uitkeringen niet eerder heeft betwist?

In de verhaalsprocedure geldt als uitgangspunt de rechtsgeldigheid van het eerdere, onherroepelijk geworden toerekeningsbesluit. Dat betekent dat de garantsteller in de verhaalsprocedure in beginsel geen argumenten kan aanvoeren die betrekking op het eerdere toerekeningsbesluit.

Dit ligt anders voor argumenten die tot strekking hebben dat (i) het toerekeningsbesluit evident onjuist is of (ii) dat sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden die maken dat toerekening aan de eigenrisicodrager, ex nunc beoordeeld, onjuist is. Dergelijke argumenten kunnen wel worden aangevoerd door de garantsteller in de procedure tegen het verhaalsbesluit.

Als er geen toerekeningsbesluit is genomen of als het besluit niet meer traceerbaar is, zal het UWV alsnog zo’n besluit moeten nemen, al dan niet gelijktijdig met het verhaalsbesluit jegens de garantsteller. Een toerekeningsbesluit is een noodzakelijke voorwaarde voor het nemen van een verhaalsbesluit en kan daarin niet impliciet worden gelezen. De eigenrisicodrager zal dan bezwaar en beroep kunnen instellen tegen het toerekeningsbesluit. Dat hij dat eerder niet heeft gedaan tegen een wel genomen maar niet terug te vinden toerekeningsbesluit, maakt dit niet anders. Dit is een omstandigheid die voor risico van het UWV komt.

Als de eigenrisicodrager ten tijde van het alsnog te nemen toerekeningsbesluit niet meer bestaat, is de garantsteller belanghebbende bij het toerekeningsbesluit en is hij degene die daartegen bezwaar en beroep kan instellen.

Advocaat-generaal