Hof Amsterdam, 18-03-2010, nr. 04/03852

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Eerste Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van [X] te [Z], belanghebbende,

tegen

het niet doen van uitspraak door de Inspecteur van de Belastingdienst Holland-Midden/kantoor Haarlem, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.1. Van belanghebbende is op 24 september 2004 ter griffie een beroepschrift ontvangen, ingediend door mr. P.R. van der Waal (Russo & Van der Waal, belastingadviseurs en advocaten) te Amsterdam (hierna: de gemachtigde), aangevuld bij brief van 8 december 2004. Het beroep is gericht tegen het niet doen van uitspraak op de op 27 juni 2003 naar de inspecteur gefaxte bezwaarschriften betreffende aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PV) voor de jaren 1991 tot en met 2000 en in de vermogensbelasting (hierna: VB) voor de jaren 1992 tot en met 2000 (hierna gezamenlijk: de navorderingsaanslagen), alsmede kwijtscheldingsbesluiten ter zake van de in de navorderingsaanslagen begrepen verhogingen respectievelijk de gelijktijdig met de navorderingsaanslagen jegens belanghebbende genomen boetebeschikkingen (hierna gezamenlijk: de boetebeschikkingen). Het beroep is eveneens gericht tegen het niet doen van uitspraak op het bezwaar tegen de gelijktijdig met de navorderingsaanslagen genomen beschikkingen inzake in rekening gebrachte heffingsrente.

1.2. De navorderingsaanslagen zijn gedagtekend 28 en 31 mei 2003 en onder 3.4 en 3.5 nader gespecificeerd.

1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de navorderingsaanslagen, de boetebeschikkingen en de beschikkingen heffingsrente.

1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift, gedagtekend 31 mei 2005, ingediend waarin hij concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. Als bijlage bij het verweerschrift is een afschrift gevoegd van de in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar, gedagtekend 15 juli 2005. In deze uitspraken zijn de bezwaren ongegrond verklaard.

1.5. De gemachtigde heeft gedateerd 30 september 2005 een conclusie van repliek ingediend.

1.6. De inspecteur heeft bij schrijven van 16 januari 2006 een conclusie van dupliek met bijlagen ingezonden.

1.7. Bij brief van 10 mei 2006 heeft de inspecteur een exemplaar van het Draaiboek en van 10 Nieuwsbrieven ingezonden, zulks in aansluiting op overleg van de griffier met de gemachtigde. Het betreft de zogenaamde Amsterdamse versie, als bedoeld in punt 1.13 van de onder 2.1 vermelde uitspraak van 2 juli 2009. Bij schrijven van 17 mei 2006 heeft de inspecteur nadere stukken ingediend. De gemachtigde heeft, naar hij ter zitting van 24 mei 2006 heeft verklaard, van de hier genoemde stukken een afschrift ontvangen.

1.8. Van het verhandelde ter zitting van 24 mei 2006 is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift ter zitting van 11 januari 2008 aan partijen is uitgereikt. De gemachtigde heeft tijdens deze zitting ook subsidiaire standpunten ingenomen.

1.9. De griffier heeft de gemachtigde bij brief van 29 mei 2006 in de gelegenheid gesteld om te reageren op het in die brief weergegeven voorlopige oordeel van het Hof. De gemachtigde heeft hiervan bij brief van 21 augustus 2006 gebruik gemaakt. De inspecteur heeft bij brief van 25 augustus 2006 hierop gereageerd. Van deze reactie is een afschrift bij brief van 22 september 2006 naar de gemachtigde gestuurd.

1.10. Bij brief van 28 december 2007 heeft de gemachtigde een pleitnota ingezonden voor het onderzoek ter zitting op 11 januari 2008, waarvan een afschrift bij brief van 3 januari 2008 naar de inspecteur is gezonden.

1.11. Van het verhandelde ter zitting van 11 januari 2008 is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift op 7 april 2008 naar partijen is gezonden.

1.12. Bij brief van 3 juli 2008 heeft de griffier de gemachtigde in de gelegenheid gesteld nader bewijs te leveren van zijn stelling dat belanghebbende slechts met groot bezwaar de boeten zou kunnen betalen. De gemachtigde heeft hiervan bij brief van 11 augustus 2008 gebruik gemaakt. De inspecteur heeft bij brief van 29 augustus 2008 hierop gereageerd. Van deze reactie is een afschrift bij brief van 10 september 2008 naar de gemachtigde gestuurd.

1.13. De griffier heeft partijen bij brief van 10 september 2008 toestemming gevraagd voor het sluiten van het onderzoek zonder nader onderzoek ter zitting. De inspecteur heeft deze toestemming verleend bij brief van 17 september 2008. De griffier heeft de gemachtigde op 21 oktober 2008 telefonisch op de hoogte gesteld van de gewijzigde samenstelling van de Eerste Meervoudige Belastingkamer. De gemachtigde heeft onder verwijzing naar dit telefoongesprek toestemming verleend een nader onderzoek ter zitting achterwege te laten. De griffier heeft bij faxbericht van 21 oktober 2008 een bevestiging van de ontvangst van deze toestemming naar de gemachtigde gezonden.

2. Geschil

2.1. De navorderingsaanslagen en boetebeschikkingen waarop het geschil betrekking heeft zijn opgelegd in het kader van een door de Belastingdienst uitgevoerd onderzoek naar houders van bankrekeningen, vermeld op door de Belgische autoriteiten bij brief van 27 oktober 2000 aan de Nederlandse belastingdienst verstrekte fotokopieën, het zogenaamde Rekeningenproject. In de uitspraak van dit Hof van 2 juli 2009 met kenmerk P04/03329 t/m 04/03349, gepubliceerd onder LJN BJ1298 op www.rechtspraak.nl, is dit project nader omschreven en heeft het Hof een oordeel gegeven omtrent een aantal algemene, dus niet specifiek op belanghebbende betrekking hebbende, geschilpunten naar aanleiding van de in het kader van dit project opgelegde (navorderings)aanslagen.

Dit oordeel komt erop neer dat de inspecteur niet gehouden is meer stukken in te brengen dan hij heeft gedaan, de op deze fotokopieën vermelde rekeningen betrekking hebben op bij de KB-Luxbank te Luxemburg aangehouden bankrekeningen, de fotokopieën als bewijsmiddel mogen worden gebruikt, het onderzoek van de Belastingdienst naar de identiteit van de op de fotokopieën vermelde personen betrouwbaar is geweest en dat, onder meer op basis van gegevens van belastingplichtigen die in het kader van het Rekeningenproject openheid van zaken hebben gegeven met betrekking tot de aangehouden rekeningen bij de KB-Luxbank, het vermoeden gerechtvaardigd is dat de als rekeninghouder geïdentificeerde belastingplichtige gedurende de door de inspecteur gestelde periode rekeningen bij de KB-Luxbank heeft aangehouden en dat het aan de desbetreffende belastingplichtige is dit vermoeden te weerleggen. Voorts houdt dat oordeel in dat het niet verstrekken van door de inspecteur op grond van artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) gevraagde gegevens en inlichtingen over die rekeningen leidt tot een verzwaring van de bewijslast, als bedoeld in artikel 27e AWR, met betrekking tot de omvang van de door de inspecteur na een schatting vastgestelde belastbare inkomens en vermogens.

Daarbij heeft het Hof geoordeeld dat de inspecteur uitsluitend met betrekking tot de door hem gehanteerde factor van 1,5 niet in redelijkheid tot de onderhavige schatting van de correcties heeft kunnen komen.

2.2. Noch de in het onderhavige geding ingebrachte stukken met betrekking tot deze algemene geschilpunten, noch hetgeen partijen daarover hebben aangevoerd, geeft het Hof reden voor een ander oordeel. Derhalve volstaat het Hof voor zijn beslissingen ten aanzien van die geschilpunten met een verwijzing naar zijn uitspraak van 2 juli 2009 met kenmerk P04/03329 t/m 04/03349.

2.3. De in deze uitspraak nog te beslissen geschilpunten met betrekking tot de enkelvoudige belasting betreffen de vragen of belanghebbende terecht is aangemerkt als houder van KB-Luxrekeningen voor alle jaren waarover de navorderingsaanslagen zijn opgelegd, of het beroep op grond van artikel 27e AWR ongegrond dient te worden verklaard, of de inspecteur voor de jaren 1998 en volgende beschikte over een nieuw feit en hij de navorderingsaanslagen mocht opleggen met toepassing van artikel 16, vierde lid, AWR. Voor de boeten betreft het geschil of deze terecht en tot het juiste bedrag zijn opgelegd. Tot slot zijn de beschikkingen heffingsrente in geschil.

3. Tussen partijen vaststaande feiten

3.1. Op de door de inspecteur overgelegde fotokopieën van microfiches komen onder meer de volgende regels voor:

"JUSTIFICATIF DES SOLDES PAR RUBRIQUES IML AU 31/01/1994

(...)

52-[123456]-79-0000 00 0040 VUE [Arie. X-Y] 95,55

(...)

53-[123456] -09-0000 00 0040 TER LDO [Arie X-Y] 109.613,19

3.2. In een proces-verbaal van ambtshandeling, gedagtekend 24 april 2006, opgemaakt in het kader van het Rekeningenproject, is onder meer opgenomen:

"(...) verklaar ik, verbalisant, het volgende:

1. Op de afdruk van de microfiche van de KB Lux komt onder meer voor de naam:

[Arie X-Y]

2. Uit eerder onderzoek naar rekeninghouders van de KB Lux is komen vast te staan dat indien deze notatiewijze wordt gehanteerd er volgens de systematiek van de KB Lux sprake is van gehuwden, in casu: [Arie X] , gehuwd (geweest) met mw. [Y].

3. Uit de match van het cliëntenbestand KB Lux met het BVR-bestand komt één hit voor, waarbij [X] de partner is (geweest) van [Y]. Dit is [A.X], geboren op [aa-aa-aaaa], met sofinummer [1234567890], gehuwd (geweest) met [Y], geboren op [bb-bb-bbbb.], met sofinummer [0987654321]

4. Uit de match van het BVR-bestand met het RDW-bestand zie ik dat de eerste voornaam van [A.X] is: [Arie].

Conclusie:

Uit de match van de rekeninghouder(s), zoals vermeld op de microfiches van de KB Lux met de Belastingdienst ten dienste staande landelijke bestanden, komt slechts de combinatie [A.X], gehuwd (geweest) met [Y], als enige rekeninghouder(s) van de KB Lux rekening [123456] in aanmerking."

3.3. Belanghebbende is geboren op [aa-aa-aaa] en heeft als voornaam [Arie]. Zijn sofinummer is [1234567890]. Hij is van 1973 tot 1998 gehuwd geweest met [Y], geboren op [bb-bb-bbbb].

Een door belanghebbende niet ondertekend gespreksverslag vermeldt dat belanghebbende op 8 juli 2002 aan medewerkers van de Belastingdienst heeft verklaard dat hij 15 tot 20 jaar geleden een rekening had geopend in Luxemburg, dat hij toen op die rekening contant f 100,- had gestort en nimmer had bijgestort. Ter zitting van 24 mei 2006 heeft belanghebbende dienovereenkomstig verklaard.

3.4. Een brief van de inspecteur aan belanghebbende, gedagtekend 16 april 2003, bevat onder meer het volgende:

"Betreft:

Kennisgeving navorderingsaanslagen en boeten wegens buitenlandse tegoeden

[...]

In deze brief stel ik u in kennis van mijn voornemen u (navorderings-)aanslagen op te leggen voor de inkomstenbelasting/premieheffing 1991 t/m 2000 en vermogensbelasting 1992 t/m 2000, alle met een bestuurlijke boete.

[...]

Motivering boete

[...]

Ik heb u reeds kenbaar gemaakt dat de Belastingdienst de beschikking heeft over informatie waaruit blijkt dat u tegoeden aanhoudt of heeft aangehouden bij een buitenlandse bank. Deze tegoeden en de inkomsten daaruit zijn niet in de belastingaangiften aangegeven terwijl het van algemene bekendheid is dat dat verplicht is.

De vragen in het aangiftebiljet of er sprake is van buitenlandse tegoeden zijn altijd door u ontkennend beantwoord. Bij herhaling zijn over uw buitenlandse tegoed(en) op grond van artikel 47, eerste lid, onderdeel a, van de AWR aan u vragen gesteld waarop geen dan wel onjuist of onvolledig antwoord is gegeven.

Op grond van deze feiten en omstandigheden ben ik van mening dat er sprake is van bewust, of ook wel met opzet dan wel voorwaardelijke opzet, nalaten om deze tegoeden en inkomsten op te geven met het oogmerk belasting te ontduiken.

Ik merk het feit dat u gebruik heeft gemaakt van een buitenlandse bankrekening(en) teneinde de Belastingdienst het zicht op (het ontstaan van) de tegoeden en de inkomsten daaruit te ontnemen aan als een strafverzwarende omstandigheid als bedoeld in paragraaf 42 juncto 43 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (hierna: het Boete besluit). Dit heeft tot gevolg dat de boeten 100% van de verschuldigde (enkelvoudige) belasting bedragen.

Als bijlagen bij deze brief zijn overzichten gevoegd, waarin onder meer de volgende gegevens zijn opgenomen (alle bedragen luiden in guldens en met ‘correcties’ zijn bedoeld de bedragen die de grondslag voor de navorderingsaanslagen vormden):

Inkomstenbelasting

jaar

1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000

belastbare inkomens

primitieve aanslag 5.000 5.003 13.949 8.318 27.319 34.173 52.154 61.585 86.854 104.071

correcties

41.052 40.832 40.480 29.348 30.976 35.948 38.500 36.212 53.284 49.236

belastbare inkomens

navorderingsaanslag 46.052 45.835 54.429 37.666 58.295 70.121 90.654 97.797 140.138 153.307

belastingbedragen

navorderingsaanslag 15.116 16.069 16.839 11.189 13.385 16.580 19.250 18.106 30.060 29.172

Vermogensbelasting

jaar 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000

correcties 639.600 640.380 694.980 687.960 715.260 808.080 966.420 1.073.280 950.040

af correcties IB 31.650 47.719 64.558 75.747 89.132 105.712 124.962 143.068 173.127

af correcties heffingsrente 1.705 4.009 6.889 10.541 13.428 16.794 21.951 27.418

af correcties VB 4.856 9.680 14.328 19.224 23.912 28.640 33.920 39.450 45.531

gecorrigeerd vermogen 603.000 581.000 612.000 586.000 591.000 660.000 790.000 868.810 703.589

belastingbedrag navorderingsaanslag 4.824 4.648 4.896 4.688 4.728 5.280 5.530 6.081 4.925

3.5. De in beroep bestreden navorderingsaanslagen zijn overeenkomstig voormeld overzicht vastgesteld op 31 mei 2003, met uitzondering van de navorderingsaanslagen IB/PV over de jaren 1996 tot en met 2000. Deze laatste zijn met dagtekening 28 mei 2003 als volgt vastgesteld:

1996 1997 1998 1999 2000

belastbare inkomens navorderingsaanslag 70.121 90.654 84.342 131.995 133.063

belastingbedragen navorderingsaanslag 15.704 19.134 17.059 28.366 26.254

3.6. In de in één geschrift vervatte uitspraken van 15 juli 2005 zijn de bezwaren tegen de navorderingsaanslagen en de boetebeschikkingen ongegrond verklaard en is voor de motivering van deze beslissing verwezen naar het onder 1.4 vermelde verweerschrift.

4. Standpunten van partijen en het onderzoek ter zittingen

Voor de standpunten van partijen en het onderzoek ter zittingen verwijst het Hof naar de stukken van het geding.

5. Beoordeling van het geschil

5.0.1. Ingevolge het vierde lid van artikel 6:20 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt een tegen het niet tijdig nemen van een besluit ingesteld beroep geacht mede te zijn gericht tegen een na het instellen van het beroep alsnog genomen besluit. Het Hof zal het door belanghebbende ingestelde beroep tegen het uitblijven van een uitspraak om die reden aanmerken als te zijn gericht tegen de uitspraken op bezwaar van 15 juli 2005, welke uitspraken als bijlage bij het verweerschrift zijn gevoegd.

5.0.2. De omstandigheid dat in het verweerschrift veel informatie over het Rekeningenproject is opgenomen – welke informatie (anders dan belanghebbende stelt) in redelijkheid niet als 'tamelijk onbegrijpelijk' te typeren valt – doet er niet aan af dat die informatie ook voor de onderhavige navorderingsaanslagen van belang is. Het Hof verwerpt mitsdien de stelling van belanghebbende dat het verweerschrift buiten beschouwing moet worden gelaten.

5.1. Van het door de Belastingdienst verrichte onderzoek naar de identiteit van de houder van de onder 3.1 vermelde rekening(en) is het onder 3.2 aangehaalde proces-verbaal opgemaakt. Blijkens dit proces-verbaal komt slechts belanghebbende als rekeninghouder in aanmerking. Nu het Hof de in het proces-verbaal beschreven methode van onderzoek betrouwbaar acht, heeft de inspecteur met het overleggen van het proces-verbaal voldoende aannemelijk gemaakt dat ook in dit geval sprake is van een juiste identificatie.

In de onder 3.1 aangehaalde tekst wordt na de naam van belanghebbende een tweede achternaam vermeld. De inspecteur heeft gesteld dat een zodanige vermelding duidt op een tweede rekeninghouder, meestal de echtgenote van de eerste rekeninghouder. Nu deze tweede achternaam overeen komt met de naam van de ex-echtgenote van belanghebbende, acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende en zijn toenmalige echtgenote houder zijn (geweest) van deze rekeningen.

Het zojuist overwogene brengt mee dat belanghebbendes grieven tegen deze identificatie worden verworpen.

In zijn pleitnota van 24 mei 2006 heeft belanghebbende gesteld dat het proces-verbaal van identificatie en een volgens hem slecht leesbare fotokopie van het microfiche eerst op 17 mei 2006, derhalve minder dan 10 dagen vóór de zitting van 24 mei 2006, door de inspecteur zijn overgelegd. Dienaangaande overweegt het Hof dat de fotokopie in voldoende mate leesbaar is en dat belanghebbende reeds vanwege het feit dat op 11 januari 2008 een nieuwe behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden in voldoende mate de gelegenheid heeft gehad op het op 17 mei 2006 ingebrachte stuk te reageren.

5.2. De griffier heeft belanghebbende bij brief van 29 mei 2006 op de hoogte gebracht van het vermoeden dat belanghebbende en zijn (toenmalige) echtgenote gedurende de gehele door de inspecteur in aanmerking genomen periode houder waren van de onder 3.1 vermelde rekeningen bij de KB-Luxbank en hem in de gelegenheid gesteld om het vermoeden te weerleggen, dan wel om het Hof alsnog informatie te verschaffen omtrent de saldi en het verloop van deze bankrekeningen in genoemde jaren.

In zijn reactie hierop heeft de gemachtigde in zijn brief van 21 augustus 2006 geschreven dat hij 'verbijsterd' is over het oordeel van het Hof, maar dat hij zal trachten een schriftelijke bevestiging van de KB-Luxbank te verkrijgen dat hij geen rekeninghouder bij deze bank was/is en dat hij het Hof verzoekt hem daartoe in de gelegenheid te stellen tot 15 september 2006.

De gemachtigde heeft na deze eerste reactie niets ingebracht ter weerlegging van het in de brief verwoorde vermoeden. Het Hof is dan ook van oordeel dat dit vermoeden niet is weerlegd. Derhalve gaat het Hof ervan uit dat belanghebbende en zijn echtgenote gedurende de door de inspecteur gestelde periode rekeningen hebben aangehouden bij de KB-Luxbank.

5.3. De inspecteur heeft na het verkrijgen van aanwijzingen daaromtrent, belanghebbende in de gelegenheid gesteld gegevens te verschaffen over door hem in het buitenland aangehouden bankrekeningen. In de bezwaarfase – bij brief van 1 juni 2004 – heeft de inspecteur belanghebbende er daarbij expliciet op gewezen dat hij ingevolge artikel 47, eerste lid, AWR verplicht is de gevraagde gegevens te verstrekken, alsmede dat het niet voldoen aan deze verplichting leidt tot omkering van de bewijslast. De inspecteur heeft zich om die reden op omkering en verzwaring van de bewijslast beroepen, alsmede om de reden dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan.

Belanghebbende heeft voor alle jaren waarover de onderhavige navorderingsaanslagen zijn opgelegd niet op verzoek van de inspecteur gegevens en inlichtingen over door hem gehouden rekeningen bij de KB-Luxbank verstrekt. Daarmee heeft hij niet aan de verplichtingen ingevolge artikel 47 AWR voldaan. Uitgaande van het oordeel dat belanghebbende rekeninghouder bij de KB-Luxbank is geweest, heeft hij immers kunnen beschikken over op die rekening betrekking hebbende gegevens. Hieruit vloeit voort dat het Hof het beroep met betrekking tot de nagevorderde belasting op grond van het bepaalde in artikel 27e, onder b, AWR ongegrond dient te verklaren, tenzij zou blijken dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn. Het voorgaande betekent tevens dat het Hof in het midden kan laten of het op grond van het bepaalde in artikel 27e, onder a, AWR (het niet doen van de vereiste aangifte) tot een zelfde conclusie had kunnen komen.

5.4. Belanghebbende heeft weliswaar gesteld dat de navorderingsaanslagen te hoog zijn vastgesteld, maar hij heeft die stelling niet onderbouwd. Met hetgeen hij op dit punt heeft aangevoerd heeft hij niet overtuigend aangetoond dat de navorderingsaanslagen, zoals deze na de eliminatie van de factor 1,5 dienen te worden berekend, te hoog zijn.

5.5.1. Belanghebbende heeft in zijn pleitnota voor de zitting van 11 januari 2008 verwezen naar de door hem gestelde datum waarop het Rekeningenproject een aanvang heeft genomen, te weten 1 november 2001, en het standpunt ingenomen dat de inspecteur vanaf die datum op de hoogte had kunnen zijn van door belanghebbende gehouden KB-Luxrekeningen. Hij verbindt hieraan de conclusie dat de inspecteur niet beschikt over een voor navordering vereist nieuw feit voor de navorderingsaanslagen IB/PV voor de jaren 1998, 1999 en 2000 en de navorderingsaanslagen VB voor de jaren 1999 en 2000.

Naar het oordeel van het Hof levert de onder 3.1 weergegeven informatie en hetgeen daarover later bekend is geworden een nieuw feit op dat navordering rechtvaardigt. Zoals onder 5.3 is overwogen heeft belanghebbende niet voldaan aan het verzoek van de inspecteur om gegevens te verstrekken over door belanghebbende gehouden rekeningen bij de KB-Luxbank. Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende die gegevens opzettelijk, dat wil zeggen willens en wetens, niet heeft verstrekt. Derhalve was hij ter zake van dit feit te kwader trouw, als bedoeld in de slotzin van artikel 16, eerste lid, AWR, zodat navordering reeds daarom gerechtvaardigd is. In het midden kan dan blijven vanaf welke datum de inspecteur op de hoogte had kunnen zijn van de door belanghebbende aangehouden KB-Luxrekeningen.

5.5.2. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur na het verkrijgen van aanwijzingen dat er sprake was van een spaartegoed in een andere lidstaat, de navorderingsaanslagen opgelegd binnen een tijdsverloop dat noodzakelijkerwijs is gemoeid met het verkrijgen van de voor de belastingheffing van belang zijnde gegevens en het met redelijke voortvarendheid voorbereiden en vaststellen van de navorderingsaanslagen. Met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 26 februari 2010, nr. 43.050bis, LJN BJ9092, is het Hof dan ook van oordeel dat de inspecteur de in geschil zijnde navorderingsaanslagen op mocht leggen met toepassing van artikel 16, vierde lid, AWR.

5.6. Slotsom

5.6.1. De slotsom is dat het Hof wat betreft de enkelvoudige belasting uitsluitend de factor 1,5 zal elimineren en wel door de bij de navorderingsaanslagen vastgestelde belastbare inkomens te verminderen met een/derde van de correcties vermeld in de eerste tabel onder 3.4.

5.6.2. De navorderingsaanslagen IB worden aldus verminderd tot navorderingsaanslagen berekend naar de volgende belastbare inkomens (in guldens):

jaar

1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000

belastbare inkomens navorderingsaanslag 46.052 45.835 54.429 37.666 58.295 70.121 90.654 84.342 131.995 133.063

minus 1/3 correctie 13.684 13.611 13.493 9.782 10.325 11.983 12.833 12.071 17.761 16.412

belastbare inkomens volgens uitspraak Hof 32.368 32.224 40.936 27.884 47.270 58.138 77.821 72.171 114.234 116.651

Het Hof merkt hierbij nog op dat de in de bijlage bij de brief van 16 april 2003 vermelde 'belastbare inkomens navorderingsaanslag' voor de jaren 1998, 1999 en 2000 afwijken van de op de navorderingsaanslagbiljetten vermelde inkomens. Nu ervan uitgegaan wordt dat de opgelegde navorderingsaanslagen zijn berekend zoals vermeld op de aanslagbiljetten, gaat het Hof voorbij aan de daarvan afwijkende gegevens in deze bijlage.

5.6.3. Wat betreft de vaststelling van de vermogens voor de navorderingsaanslagen VB oordeelt het Hof als volgt. De vermogens van belanghebbende over de jaren 1992 tot en met 2000 bestaan uit:

- de niet-aangegeven tegoeden bij de KB-Luxbank en

- de als gevolg van deze uitspraak gewijzigde inkomstenbelasting-, heffingsrente- en vermogensbelastingschulden over voorafgaande jaren.

Uit de onder 3.4 opgenomen tabel voor de VB leidt het Hof af dat de inspecteur op die wijze de heffingsgrondslag voor de navorderingsaanslagen VB heeft vastgesteld, zij het uiteraard met inachtneming van andere bedragen aan inkomstenbelasting-, heffingsrente- en vermogensbelastingschulden dan die waartoe de onderhavige hofuitspraak leidt. Nu, uitgaande van de evenbedoelde schulden zoals die uit deze uitspraak voor belanghebbende voortvloeien, de vaststelling van de vermogens voor de verschuldigde VB niet afhankelijk is van enig subjectief oordeel van de inspecteur (zij vloeien immers rechtstreeks uit de wet voort), belanghebbende geen grieven heeft aangevoerd tegen de berekeningswijze van de inspecteur en het Hof ook niet anderszins gebleken is dat de inspecteur bij die berekening fouten heeft gemaakt, zal het Hof de inspecteur bij wijze van tussenuitspraak opdragen om met inachtneming van deze uitspraak op exact dezelfde wijze wederom de vermogens voor de VB vast te stellen, daarbij uitgaande van niet-aangegeven tegoeden bij de KB-Luxbank tot de bedragen vermeld in de onderstaande tabel (in guldens):

jaar 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000

KB-Luxbanktegoeden

426.400 426.920 463.320 458.640 476.840 538.720 644.280 715.520 633.360

5.7. Boeten

5.7.1. Algemene aspecten

5.7.1.1. Tegelijk met het opleggen van de navorderingsaanslagen IB/PV voor de jaren 1998 en later en VB voor de jaren 1999 en later heeft de inspecteur aan belanghebbende boeten opgelegd en bij het opleggen van de navorderingsaanslagen IB/PV en VB voor de daaraan voorafgaande jaren geen kwijtschelding verleend van de in die navorderingaanslagen begrepen verhogingen. Het te dezen bestaande onderscheid in de wettelijke regelingen heeft voor de beslissing van het Hof geen betekenis, hetgeen voor het Hof reden is hierna uitsluitend te verwijzen naar de wettelijke regelingen zoals deze luiden vanaf 1998 en de daarbij behorende terminologie. De op artikel 67e, eerste lid, AWR gebaseerde boeten zijn opgelegd omdat belanghebbende opzettelijk zou hebben nagelaten het tegoed op zijn KB-Luxrekeningen, alsmede de inkomsten daaruit, voor de VB respectievelijk de IB/PV op te geven met het oogmerk belasting te ontduiken. Voor alle jaren bedragen de boeten 100% van de nagevorderde belasting.

5.7.1.2. Artikel 67e, eerste lid, AWR luidt voor zover thans van belang:

"Indien het met betrekking tot een belasting welke bij wege van aanslag wordt geheven aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven, vormt dit een vergrijp ter zake waarvan de inspecteur hem […] een boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van de in het tweede lid omschreven grondslag voor de boete."

Voor het opleggen van boeten als de onderhavige is derhalve vereist dat - de inspecteur bewijst dat - het aan opzet of grove schuld van belanghebbende is te wijten dat er over het tegoed op de KB-Luxrekeningen en de inkomsten daaruit geen of te weinig vermogens- respectievelijk inkomstenbelasting is geheven. Niet in geschil is dat een tegoed op een KB-Luxrekening een bezitting voor de Wet VB vormt en dat de inkomsten daaruit inkomsten uit vermogen vormen voor de Wet IB.

5.7.1.3. De navorderingsaanslagen hebben betrekking op de verzwegen tegoeden bij de KB-Luxbank (VB) respectievelijk op de daaruit genoten inkomsten (IB/PV). Het Hof acht de inspecteur erin geslaagd aannemelijk te maken dat de vermogens- en inkomstenbestanddelen waarover is nagevorderd niet eerder in de heffing zijn betrokken, zodat tevens aannemelijk is dat aanvankelijk te weinig belasting is geheven.

5.7.1.4. Omdat aannemelijk is dat belanghebbende over KB-Luxrekeningen beschikte en wist dat een vordering uit hoofde van een KB-Luxrekening een bezitting voor de Wet VB vormt en dat de inkomsten daaruit inkomsten uit vermogen vormen voor de Wet IB - belanghebbende betwist die wetenschap ook niet - is het naar het oordeel van het Hof aan belanghebbendes opzet te wijten dat aanvankelijk over de tegoeden en de inkomsten daaruit geen belasting is geheven. In dit verband acht het Hof mede van belang dat aannemelijk is dat belanghebbende er bewust voor gekozen heeft om banktegoeden aan te houden in een land waar een bankgeheim bestaat.

5.7.1.5. Belanghebbende heeft gesteld dat de inspecteur de fotokopieën niet voor zijn bewijsvoering mag gebruiken inzake de beboeting. Het Hof verwerpt die stelling onder verwijzing naar rechtsoverweging 3.4.2 en volgende in het arrest van de Hoge Raad van 21 maart 2008, BNB 2008/159.

5.7.1.6. Gelet op het bepaalde in artikel 67e AWR, zoals onder 5.7.1.2 omschreven, staat de omstandigheid dat geen aangifte voor de vermogensbelasting is gedaan, noch de omstandigheid dat eerst in de bezwaarfase expliciet is gevraagd om gegevens zoals bedoeld in artikel 47 AWR, eraan in de weg boeten op te leggen. De andersluidende stellingen van belanghebbende, welke deels zijn gebaseerd op het hier niet van toepassing zijnde artikel 67d AWR, worden derhalve verworpen.

5.7.1.7. Met betrekking tot de stelling van belanghebbende dat de inspecteur hem niet heeft gewezen op zijn zwijgrecht, overweegt het Hof als volgt. Het Hof heeft zijn oordeel met betrekking tot de aanwezigheid van het tegoed bij de KB-Luxbank, respectievelijk de daaruit genoten inkomsten, gebaseerd op de door de inspecteur overgelegde fotokopieën, het proces-verbaal van identificatie en de door de inspecteur (overigens) ingebrachte gegevens. Dat oordeel is niet (direct of indirect) gebaseerd op een verklaring van belanghebbende of op bewijsmateriaal dat zijn bestaan dankt aan de wil van belanghebbende en door de inspecteur bij belanghebbende is opgevraagd (vergelijk het onder 5.7.1.5 genoemde arrest van 21 maart 2008). Belanghebbendes beroep op het ontbreken van de cautie, wat daarvan ook moge zijn, kan hem derhalve niet baten.

5.7.2. De hoogte van de boeten

5.7.2.1. Ingeval van ‘opzet’ bedraagt de boete 50%, tenzij sprake is van strafverzwarende omstandigheden als bedoeld in § 43 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (in de tot 1 januari 2009 geldende tekst) in welk geval de boete tot 100% kan worden verhoogd. Evenvermelde paragraaf noemt als strafverzwarende omstandigheden listigheid, valsheid en samenspanning, alsmede het feit dat het ten onrechte niet geheven bedrag (verhoudingsgewijs) omvangrijk is geweest. De nadien geldende regelgeving leidt niet tot een voor belanghebbende gunstiger resultaat.

5.7.2.2. De inspecteur stelt in het verweerschrift dat "het buiten de controlemogelijkheden van de Nederlandse fiscus onderbrengen van spaargelden c.a." een omstandigheid is die leidt tot een verdubbeling van de vergrijpboete tot 100% en dat bovendien de verzwegen belasting omvangrijk is.

5.7.2.3. Naar het oordeel van het Hof is aannemelijk dat belanghebbende er bewust voor gekozen heeft een bankrekening te openen in een land met een bankgeheim teneinde aldus de tegoeden daarop en de inkomsten daaruit op een listige wijze voor de inspecteur verborgen te houden. Daar komt bij dat gelet op de hoogte van de correcties, ook na eliminatie van de factor 1,5, sprake is van omvangrijke bedragen aan aanvankelijk te weinig geheven belasting. Reeds op grond van het voorgaande is het Hof van oordeel dat er sprake is van strafverzwarende omstandigheden en dat om die reden een boete van - in beginsel - 100% passend en geboden is, los van de wijze waarop de inspecteur het bedrag van de nagevorderde belasting heeft bepaald.

5.7.2.4. Met betrekking tot de vraag of een boete passend en geboden is dient de rechter onder andere in aanmerking te nemen de wijze waarop de hoogte van de verschuldigde belasting is komen vast te staan, waaronder ook valt de omstandigheid dat de zogenoemde omkering van de bewijslast is toegepast (HR 18 januari 2008, nr. 41 832, BNB 2008/165).

5.7.2.5. In het onderhavige geval is de hoogte van de verschuldigde belasting komen vast te staan met toepassing van de zogenoemde omkering van de bewijslast. Daarbij heeft de inspecteur de tegoeden van belanghebbende bij de KB-Luxbank en de daaruit genoten inkomsten geschat. Het Hof heeft geoordeeld dat deze schatting, behoudens de daarin begrepen factor 1,5, redelijk is. Het schatten van de tegoeden en inkomsten brengt naar zijn aard de mogelijkheid mee dat de in werkelijkheid aanwezige tegoeden en daaruit genoten inkomsten lager zijn. Nu naar de bedoeling van de wetgever bij de beoordeling van een vergrijpboete ervan wordt uitgegaan dat de feitelijk geheven belasting de verschuldigde belasting is, óók als de hoogte daarvan is komen vast te staan met toepassing van de zogenoemde omkering van de bewijslast, heeft de zojuist genoemde mogelijkheid geen betekenis voor de grondslag van de boete. Dat de hoogte van de verschuldigde belasting door schatting is komen vast te staan, is echter wel een omstandigheid waarmee het Hof rekening dient te houden bij de beoordeling of de opgelegde boete een passende en ook geboden sanctie is voor het begane vergrijp. In dit verband acht het Hof van belang dat de schatting tot stand is gekomen aan de hand van gegevens die betrekking hebben op derden en niet op belanghebbende zelf en dat bij de schatting van de hoogte van de correcties een grote onzekerheidsmarge is aangehouden. Om die redenen acht het Hof in het onderhavige geval een matiging van de boete tot 80% gerechtvaardigd.

5.7.2.6. Belanghebbende heeft gesteld dat sprake is van onbehoorlijk bestuur. Hij voert daartoe aan dat aan meewerkers een boete van 50% wordt opgelegd en dat de situatie van meewerkers en zijn situatie gelijke gevallen zijn. Reeds omdat meewerkers alle gegevens omtrent hun KB-Luxrekening aan de inspecteur hebben verstrekt, verwerpt het Hof de stelling dat het hier om gelijke gevallen gaat. Voorts staat het de inspecteur vrij in de gevallen waarin belastingplichtigen alsnog bereid zijn volledige medewerking te verlenen de opgelegde boeten te verminderen.

5.7.2.7. Belanghebbende heeft gesteld dat hij niet in staat is de boeten te betalen zonder 'huis en haard' te verkopen. De griffier heeft belanghebbende in de gelegenheid gesteld omtrent deze stelling nader bewijs te leveren door middel van op het inkomen en vermogen betrekking hebbende bescheiden. Belanghebbende heeft hiertoe een berekening vergezeld van een fiscaal rapport 2006 overgelegd. De inspecteur heeft hieromtrent opgemerkt dat in deze stukken geen rekening is gehouden met:

- het KB-Luxvermogen en de daaruit genoten inkomsten,

- de stille reserves in het ondernemingsvermogen van belanghebbende,

- de voor box 3 vrijgestelde vermogensbestanddelen,

- het inkomen van belanghebbende en zijn echtgenote.

Gelet op deze door belanghebbende niet weersproken betwisting acht het Hof belanghebbende er niet in geslaagd het door hem gestelde aannemelijk te maken, zodat het Hof in de door hem aangevoerde omstandigheden geen reden ziet de boete verder te matigen. Daarbij merkt het Hof nog op dat de verschuldigde belasting en de boeten op een lager bedrag zullen uitkomen gelet op overweging 5.6.

5.7.3. Overschrijding redelijke termijn

5.7.3.1. Het bepalen van de gegrondheid van de aan belanghebbende opgelegde boete dient ingevolge artikel 6 van het Europese verdrag van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) te geschieden binnen een redelijke termijn. Het is aan het Hof om te onderzoeken of deze termijn in acht is genomen.

5.7.3.2. Voor de aanvang van de termijn dient beoordeeld te worden aan welke handeling van de inspecteur belanghebbende in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat aan hem een boete zou worden opgelegd. Het Hof is met de inspecteur van oordeel dat dit de kennisgeving van de navordering is die, anders dan de inspecteur in zijn verweerschrift heeft vermeld, is verzonden op 16 april 2003.

5.7.3.3. Uitgaande van deze aanvangsdatum van de termijn moet worden vastgesteld dat sinds die datum tot heden bijna 7 jaren zijn verstreken. Voor de vraag of en zo ja in hoeverre sprake is van overschrijding van de redelijke termijn dient gelet op het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37.984, BNB 2005/337, te worden beoordeeld in hoeverre bijzondere omstandigheden, zoals bedoeld in 4.5 van dit arrest, een langere termijn dan 2 jaar rechtvaardigen.

5.7.3.4. Ten aanzien van de vraag of zich in de beroepsfase bijzondere omstandigheden als voormeld hebben voorgedaan heeft het volgende te gelden. Naar 's Hofs oordeel maakt de problematiek van het Rekeningenproject naar aard en omvang (de behandeling van) de zaak ingewikkeld. Voorts is het vooronderzoek tweemaal heropend.

5.7.3.5. In voornoemde omstandigheden kan evenwel geen rechtvaardiging worden gevonden voor na te noemen perioden van in totaal ongeveer 37 maanden.

a. Na de ontvangst van de conclusie van dupliek op 16 januari 2006 heeft het tot 24 mei 2006 geduurd voordat het onderzoek ter zitting een aanvang kon nemen. Met inachtneming van een termijn voor het verzenden van een uitnodiging voor het onderzoek ter zitting van in de regel 6 weken, resteert een termijn van ongeveer 3 maanden.

b. Na de laatste brief van 25 augustus 2006 in het heropende vooronderzoek is het onderzoek ter zitting hervat op 11 januari 2008. Met inachtneming van een termijn voor het verzenden van een uitnodiging voor het onderzoek ter zitting van in de regel 6 weken, resteert een termijn van ongeveer 15 maanden.

c. Na de sluiting van het onderzoek ter zitting op 11 januari 2008 is het vooronderzoek heropend bij brief van 3 juli 2008, dus na bijna 6 maanden.

d. Het onder c bedoelde vooronderzoek is gesloten nadat partijen toestemming hadden verleend een nadere zitting achterwege te laten. Deze toestemming is verleend bij brief van 21 oktober 2008. Tussen de sluiting van dit onderzoek en het doen van uitspraak in het onderhavige beroep ligt een periode van ruim 16 maanden. Na het in aanmerking nemen van de maximale wettelijke termijn van 12 weken voor het doen van uitspraak na de sluiting van het onderzoek, resteert een termijn van ruim 13 maanden.

5.7.3.6. Voor het bieden van compensatie voor de uit de overschrijding voortvloeiende schending van artikel 6 EVRM hanteert het Hof de uitgangspunten als verwoord in de uitspraak met kenmerk P04/03329 t/m 04/03349, nu niet gebleken is van omstandigheden die een afwijking op deze uitgangspunten rechtvaardigen. Als zodanige omstandigheden zijn naar 's Hofs oordeel in het onderhavige geval niet aan te merken de door de inspecteur in aanmerking genomen termijnen waarbinnen de inspecteur de navorderingsaanslagen heeft vastgesteld en de uitspraken op bezwaar heeft gedaan, evenmin als de wijze waarop hij in de daarop betrekking hebbende fases heeft gehandeld. De uitgangspunten brengen mee dat een overschrijding van de redelijke termijn met meer dan twee jaar niet tot een verdere matiging van de boete dan tot 80% leidt.

5.7.4. De slotsom met betrekking tot de boeten luidt dat de per navorderingsaanslag opgelegde boete in elk geval dient te worden verminderd tot 80% in verband met het overwogene onder 5.7.2.5 en vervolgens met 20% in verband met het overwogene onder 5.7.3.6, uitkomend op 64% van de na te vorderen belasting.

5.8. Belanghebbende heeft gesteld dat zijn beroep tevens is gericht tegen de beschikkingen heffingsrente. Nu hij evenwel geen afzonderlijke grieven tegen deze beschikkingen heeft aangevoerd en het Hof ook niet anderszins is gebleken dat de heffingsrente is berekend in strijd met de wettelijke bepalingen, verwerpt het Hof dit beroep.

6. Proceskosten

6.1. Nu het beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Awb. Belanghebbende heeft verzocht om een volledige vergoeding van de proceskosten. In het onderhavige geval is echter niet gebleken van een bijzondere omstandigheid welke vergoeding van de werkelijk gemaakte proceskosten rechtvaardigt. Niet gezegd kan worden dat de inspecteur de navorderingsaanslagen tegen beter weten in te hoog heeft vastgesteld. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten dienen dan ook te worden berekend aan de hand van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit).

6.2. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten dienen te worden berekend op de voet van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit. Voor de toepassing van deze bepaling worden het onder kenmerk 04/03617 ingeschreven beroep en het onderhavige beroep als één zaak beschouwd, nu zij samenhangende zaken zijn in de zin van artikel 3, tweede lid, van het Besluit. Hiervan uitgaande stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op 3,5 (beroepschrift, conclusie van repliek, zitting, schriftelijke inlichtingen en nadere zitting) x € 322 x 2 (wegingsfactor) = € 2.254, waarvan de helft aan dit beroep wordt toegerekend. In het onderhavige beroep heeft belanghebbende, anders dan in het beroep met kenmerk 04/03617, een tweede maal schriftelijke inlichtingen gegeven. In verband daarmee verhoogt het Hof de in dit beroep toe te kennen proceskostenvergoeding ad € 1.127 met 0,5 x 322 x 2 = € 322 tot € 1.449.

7. Beslissing

7.1. Het Hof

- verklaart het beroep gegrond voor zover het betreft de navorderingsaanslagen IB/PV en de daarop betrekking hebbende boetebeschikkingen;

- vernietigt de bestreden uitspraken die betrekking hebben op deze aanslagen en beschikkingen;

- vermindert de navorderingsaanslagen IB/PV tot aanslagen berekend naar de volgende belastbare inkomens (in guldens):

jaar

1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000

belastbare inkomens volgens uitspraak Hof 32.368 32.224 40.936 27.884 47.270 58.138 77.821 72.171 114.234 116.651

- vermindert de op de navorderingsaanslagen IB/PV betrekking hebbende boeten tot 64% van de belasting- en premiebedragen zoals die overeenkomstig de bovenstaande verminderingen komen te luiden;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.449, en

- gelast de inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht ad € 37 te vergoeden.

7.2. Het Hof draagt in de vorm van een tussenuitspraak voorts de inspecteur op de vermogens voor de vermogensbelasting te berekenen met inachtneming van rechtsoverweging 5.6.3 en het Hof die berekening binnen 8 weken na deze uitspraak te doen toekomen. Het Hof houdt iedere verdere beslissing inzake het beroep betreffende de navorderingsaanslagen VB en de daarop betrekking hebbende boetebeschikkingen aan.

De uitspraak is gedaan op 18 maart 2010 door mrs. O.B. Onnes, voorzitter, J.P.A. Boersma en P.F. Goes, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. E.G. van der Laan als griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken.

De griffier is verhinderd de uitspraak mede te ondertekenen.

Tegen deze uitspraak, voor zover deze niet het karakter heeft van een tussenuitspraak, kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.