Rb. Rotterdam, 25-09-2019, nr. C/10/569546 / HA ZA 19-223

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:

Metaag levert personeel aan op het gebied van staalverwerking. [gedaagde] was bestuurder van de vennootschap [naam bedrijf] (hierna:

‘ [naam bedrijf] ’) van 18 september 2012 tot en met 3 september 2018. [naam bedrijf] bemiddelde en adviseerde bij de totstandkoming van projecten in de bouw, staalbouw, scheepsindustrie en alle andere soorten industrie.

Op 1 september 2017 heeft [naam bedrijf] met de rechtspersoon naar buitenlands recht Damen Shipyards Galati S.A. (hierna: Damen Shipyards) een overeenkomst gesloten met betrekking tot het door [naam bedrijf] (doen) uitvoeren van “shipbuilding welding and steel works” voor het vervaardigen van secties van een in opdracht van de Australische overheid te bouwen schip (ijsbreker). [naam bedrijf] heeft de werkzaamheden “in onderaanneming” doen verrichten door de rechtspersonen naar buitenlands recht: Brandnav Ship SRL (hierna: Brandnav ), Givelnav Prest SRL ( Givelnav ) en Metaag.

Metaag en [naam bedrijf] zijn op 6 september 2017 een ‘Non-Sollicitation Clause’ overeengekomen. Daarin zijn deze partijen onder meer overeengekomen dat Metaag zich nooit zonder toestemming van [naam bedrijf] direct of indirect zal wenden tot (potentiële) klanten van [naam bedrijf] buiten de strikt noodzakelijke contacten ter uitvoering van een opdracht van [naam bedrijf] aan Metaag.

Op grond van artikel 1.4 van de Non-Sollicitation Clause is Metaag bij overtreding van dit verbod een boete van € 25.000,- per overtreding en € 2.500,- per dag dat de overtreding voortduurt verschuldigd aan [naam bedrijf] .

Op 11 september 2017 is tussen Metaag als “Service Provider” en [naam bedrijf] als ”Beneficiary” een overeenkomst tot stand gekomen (hierna: ‘Service agreement 1’) waarbij Metaag zich, ter zake het hier onder 2.2 bedoelde project, verbond om gedurende vier maanden laswerkzaamheden en staalverwerkingswerkzaamheden te verrichten voor [naam bedrijf] op de scheepswerf van Damen Shipyards te Roemenië.In de overeenkomst is – voor zover van belang – bepaald:- Artikel 2.1: The scope of the agreement is represented by the performance by the Service Provider in favour and at the premises of the Beneficiary, of shipbuilding, welding and steel works, at Beneficiary’s request; …

- Artikel 5.1 (bb): The Service Provider commits to pay the wages of the personnel provided at Ch.ll during the time of this the execution of this contract, according to the salary and personnel entitlements applicable/agreed by the Service Provider; …

- Artikel 6.1 Each Party represents and warrants the following in respect of the contract herewith: …(b): it is not in process of and it has not been requested to initiate dissolution, winding-up, judicial reorganization, bankruptcy, nor have the bankruptcy composition, ad hoc mandate or other similar procedures been initiated; …

- Artikel 7.4: In case of failure to pay the invoiced values on the due dates, the Beneficiary shall pay to the Service Provider penalties in amount of 1,5% of the unpaid invoice value for each day of delay;

Artikel 16.2: The contractual relations shall be regulated by the clauses of this contact which represents the consensus ad idem, by the Romanian Civil Code, and other pieces of legislation, in force at the date when this agreement is concluded.

Op 1 februari 2018 is tussen Metaag en [naam bedrijf] een tweede overeenkomst (hierna: ‘Service Agreement 2’) tot stand gekomen. De aard en strekking van die overeenkomst zijn hetzelfde als die van Service Agreement 1.In artikel 1 van Service Agreement 2 wordt bepaald dat Metaag zich jegens [naam bedrijf] verplicht om gekwalificeerd personeel ter beschikking te stellen en dat dat personeel de

werkzaamheden, zoals die zijn gespecificeerd in Annex IA, uit dient te voeren.

Service Agreement 2 bevat dezelfde verklaring over ontbinding, faillissement of

soortgelijke procedures als Service Agreement 1. Service Agreement 2 eindigde op 1 mei 2018.

Metaag heeft ter uitvoering van beide Service Agreements personeel ter beschikking gesteld aan [naam bedrijf] om de opdrachten van [naam bedrijf] uit te voeren.Metaag heeft [naam bedrijf] aansprakelijk gesteld voor het onbetaald laten van de navolgende facturen van Metaag:- [naam factuur 1] ad € 26.403,- en [naam factuur 2] ad € 33.936,50 ter zake Service Agreement 1, vermeerderd met een contractuele boete ad 1,5% per dag dat deze facturen onbetaald zijn gebleven, en- [naam factuur 3] ad € 9.387,-; [naam factuur 4] ad € 4.231,50 en [naam factuur 5] ad € 4.767,- ter zake Service Agreement 2.

Op 3 september 2018 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van [naam bedrijf] een besluit tot ontbinding van [naam bedrijf] genomen. Het ontbindingsbesluit is ingeschreven in de registers van de Kamer van Koophandel met de vermelding dat [naam bedrijf] is opgehouden te bestaan omdat er geen bekende baten meer aanwezig waren.

Tekst

Metaag vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

“Primair:

- Gedaagde te veroordelen tot betaling van € 78.725,00 in verband met de schade die eiseres lijdt ten gevolge van zijn onrechtmatig handelen als bestuurder van [naam bedrijf] , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 september 2018;

- Gedaagde te veroordelen tot betaling van de verschuldigde contractuele boetes van 1,5% over de hoofdsom (€ 78.725,00) van de facturen [naam factuur 1] en [naam factuur 2] voor iedere dag dat betaling uitblijft;

Subsidiair:

In alle gevallen:

- Gedaagde te veroordelen in de proceskosten van deze procedure, alsmede de kosten van het op 4 februari 2019 gelegde conservatoire beslag en de buitengerechtelijke kosten, te begroten volgens de staffel BIK en te vermeerderen met de nakosten ad € 131,00 zonder betekening, dan wel € 199,00 in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis.”

[gedaagde] voert verweer met conclusie tot afwijzing van de vordering en veroordeling – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - van Metaag in de (na-)kosten van deze procedure, met rente.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De Nederlandse rechter is op grond van artikel 4 van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking) en artikel 99 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bevoegd kennis te nemen van het onderhavige geschil tussen Metaag als rechtspersoon naar Roemeens recht en de in Nederland, Barendrecht, woonachtige gedaagde.Het ter zake toepasselijke recht dient te worden bepaald aan de hand van de Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet contractuele verbintenissen (Rome II), zo nodig gelezen in verbinding met artikel 10:159 BW. Nu partijen zich hebben beroepen op bepalingen uit het Nederlandse Burgerlijk Wetboek, gaat de rechtbank ervan uit dat zij een rechtskeuze, als bedoeld in artikel 14 lid 1 Rome II, hebben gemaakt voor het Nederlands recht. De rechtbank zal daarom Nederlands recht toepassen.

Metaag baseert de vordering op – kort gezegd – aansprakelijkheid van [gedaagde] als bestuurder op grond van een onrechtmatige daad ex artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek en stelt daartoe dat [gedaagde] ter zake zijn handelen als bestuurder van [naam bedrijf] jegens Metaag een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.Omtrent de externe persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap is door de Hoge Raad – voor zover hier van belang – onder meer het navolgende overwogen:

'Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (zie onder meer HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22 en HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21).

(…)

Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.Blijkens bestendige jurisprudentie doen de navolgende vormen van bestuurdersaansprakelijkheid zich voor.A. opgewekte schijn van kredietwaardigheid (het zogenoemde ‘Beklamelcriterium’)Indien de bestuurder namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan en de vordering van de schuldeiser onbetaald blijft en onverhaalbaar blijkt, kan persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder worden aangenomen indien deze bij het aangaan van die verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (zie onder meer HR 6 oktober 1989,ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990/286 (Beklamel).B. frustratie van betaling (het zogenoemde Ontvanger/Roelofsen criterium)Indien de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap een (eerder aangegane) overeenkomst niet nakomt en daardoor schade ontstaat voor de wederpartij.Ook hier hangt het van de concrete omstandigheden van het geval af of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden.Dit is het geval als de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (Ontvanger/Roelofsen).HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659.’

Ter comparitie heeft Metaag - expliciet - een beroep gedaan op het hier onder A weergegeven criterium, stellende dat [gedaagde] ten tijde van het aangaan van de Service Agreement 2 wist dan wel redelijkerwijs behoorde te weten dat [naam bedrijf] niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Metaag heeft evenwel geen feiten of omstandigheden aangevoerd die dit standpunt zouden kunnen onderbouwen. De verklaring van haar directeur ter zitting dat hij in het optreden van [gedaagde] een opzet tot wanbetaling vermoedt, is daartoe onvoldoende. De stelling dient te worden gepasseerd omdat deze te vaag en algemeen is om tot een bewijsopdracht te geraken.

Onduidelijk is of Metaag bij dagvaarding in alinea 16 eveneens een beroep op het hiervoor onder A bedoelde criterium heeft beoogd.Mogelijk ten overvloede overweegt de rechtbank voor dat geval het volgende.Metaag stelt dat [naam bedrijf] ten tijde van schikkingsonderhandelingen (mei 2018) jegens Metaag heeft geuit dat zij over zou kunnen gaan tot liquidatie en dat Metaag dan niets van haar geld zou terugzien en dat hieruit blijkt dat [gedaagde] ten tijde van die onderhandelingen bekend was met “de bemoeilijking van de verhaalsmogelijkheden in geval van ontbinding op grond van artikel 2:19 lid 4 BW”.Voor zover Metaag zich er aldus op beroept dat [gedaagde] als bestuurder een ernstig verwijt treft, omdat hij ten tijde van deze onderhandelingen wist dan wel redelijkerwijs behoorde te weten dat [naam bedrijf] niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, faalt dit beroep. De onderhandelingen strekten niet tot het aangaan van een verbintenis maar tot het - ten dele - nakomen van eerder aangegane verplichtingen. Van de hier onder A bedoelde situatie is dan ook geen sprake.

Dat [naam bedrijf] hiermee in strijd zou hebben gehandeld met artikel 6.1 aanhef en onder b van de (beide) Service Agreements is overigens eveneens onjuist. Anders dan Metaag leest de rechtbank hierin geen “voortdurende verplichting voor (zowel Metaag als) [naam bedrijf] om zich te onthouden van het doen van eigen aangifte van faillissement, ontbinding of vergelijkbare procedures”, maar wel een verklaring dat die situatie zich niet voordeed of werd voorzien bij het aangaan van de overeenkomst. Wel hebben partijen zich verplicht elkaar te informeren indien er dergelijke procedures worden geïnitieerd. [naam bedrijf] kondigde de mogelijkheid van liquidatie dan ook terecht aan.

Metaag beroept zich er met name op - het hiervoor onder B weergegeven criterium - dat [gedaagde] als bestuurder van [naam bedrijf] heeft bewerkstelligd (of toegelaten) dat de vennootschap de eerder met Metaag aangegane overeenkomsten niet nakomt, waardoor voor Metaag schade is ontstaan. [gedaagde] treft daarvan - aldus Metaag - een ernstig verwijt omdat hij als bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.

[gedaagde] heeft dit bewerkstelligd door:a. een zogenoemde turboliquidatie uit te voeren, [gedaagde] wist of behoorde te weten dat hij door in strijd met de werkelijkheid op te geven dat [naam bedrijf] geen baten bezit, er actief voor heeft gezorgd dat de vennootschap is geliquideerd en nu zij heeft opgehouden te bestaan, niet meer in rechte kan worden betrokken om haar verbintenissen na te komen en geen verhaal meer biedt;b. met de baten van [naam bedrijf] wel andere crediteuren maar niet Metaag te voldoen.

Metaag voert ter onderbouwing van haar standpunt, dat [naam bedrijf] over (potentiële) baten in de zin van artikel 2:19 lid 4 BW beschikte, aan dat [naam bedrijf] een vordering heeft:- op [gedaagde] omdat hij zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld door niet te voldoen aan de jaarrekeningverplichtingen van artikel 2:294 BW; de jaarrekeningen van 2016 en 2018 zijn wel gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel maar niet die van 2017;

- op Damen Shipyards blijkens een e-mail van 22 januari 2018 van [naam bedrijf] aan Metaag;

- een vordering van € 268.388,40 op Metaag wegens te late oplevering en schending van de Non-Sollicitation Clause.

Het beroep faalt.(a) Ten aanzien van de turboliquidatie heeft te gelden dat de beslissing tot ontbinding wegens gebrek aan baten niet door de bestuurder maar door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders kan worden (en ook is) genomen, dat ook na een turboliquidatie een verzoek tot (heropening van de) vereffening kan worden ingediend en krachtens vaste jurisprudentie een vennootschap geacht mag worden te blijven bestaan zolang er baten zijn. De turboliquidatie – als deze al door [gedaagde] zou zijn geïnitieerd – betekent dan ook niet, althans niet automatisch, dat [naam bedrijf] daarom niet aan haar verbintenissen kan voldoen en geen verhaal biedt. Dat [gedaagde] als hij deze liquidatie zou hebben geïnitieerd, ter zake een ernstig persoonlijk verwijt treft volgt daaruit evenmin.(b) Het verwijt dat sprake is van selectieve betaling is niet anders onderbouwd dan dat [gedaagde] als bestuurder van [naam bedrijf] bij schikkingsonderhandelingen wel vorderingen van de andere onderaannemers, Brandnav en Givelnav , heeft voldaan en niet Metaag.Dit verwijt snijdt geen hout. Nog daargelaten dat aan een bestuurder inzake het prioriteren van betalingen van schuldeisers een zekere vrijheid toekomt, staat in dit geval tussen partijen staat vast dat bij de schikkingshandelingen met de drie onderaannemers ook aan Metaag een aanbod is gedaan, doch dat Metaag dit niet heeft aangenomen. Dat het aanbod aan Metaag serieus afweek van het aanbod aan Brandnav en Givelnav is gesteld noch gebleken.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering dient te worden afgewezen. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat de stelling van Metaag dat [naam bedrijf] ten tijde van de liquidatie over (potentiële) baten beschikte niet is komen vast te staan of deugdelijk ten bewijze is aangeboden. Dat [naam bedrijf] ook tijde van de liquidatie nog een vordering op Damen Shipyard zou hebben is weersproken met een verklaring namens dit bedrijf dat dit niet zo is. De enkele reactie van Metaag dat Damen Shipyard er zelf belang bij heeft dit in strijd met de waarheid te verklaren laat zich zonder nadere toelichting, die er niet is, niet goed begrijpen. De stelling dat de jaarstukken van [naam bedrijf] van 2017 niet zijn gedeponeerd, verdraagt zich slecht met de door Metaag zelf gemelde omstandigheid dat die van 2016 wel zijn gedeponeerd. Na gemotiveerde betwisting door [gedaagde] , is Metaag op deze stelling niet teruggekomen, voor zover gehandhaafd faalt deze stelling derhalve bij gebrek aan onderbouwing na betwisting.Metaag beroept zich tenslotte op een vordering van [naam bedrijf] op Metaag wegens te late oplevering en schending van de Non-Sollicitation Clause door Metaag.

Nu [gedaagde] dit betwist en “namens [naam bedrijf] ” verklaarde zo nodig afstand te zullen doen van deze (gepretendeerde) vordering, valt niet in te zien hoe Metaag, die ook zelf de grondslag van de vordering betwist, niettemin het bestaan van die vordering zou kunnen of willen bewijzen. Voor zover ter zitting van de comparitie is beoogd het aanbod van Metaag bij de schikkingsonderhandelingen toe te voegen als onderbouwing van de stelling dat er bij [naam bedrijf] ten tijde van de liquidatie baten waren, faalt dit. [gedaagde] gaf aan dat dit aanbod niet uit de baten van [naam bedrijf] , maar door de aandeelhouders van [naam bedrijf] is gedaan teneinde liquidatie bij gebrek aan baten (met het inmiddels opgetreden prestigeverlies in deze markt) te voorkomen. Dat dit onjuist is, is gesteld noch gebleken.

Van onbehoorlijk bestuur door [gedaagde] en een hem treffend ernstig verwijt ter zake is niet gebleken. De vordering dient dan ook te worden afgewezen.

Metaag zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht € 914,00

- salaris advocaat € 2.148,00 (2 punten × tarief € 1.074,00)

Totaal € 3.062,00

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De rechtbank

wijst de vorderingen af;

veroordeelt Metaag in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 3.062,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt Metaag in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Metaag niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. van der Hoeven en in het openbaar uitgesproken op 25 september 2019. 39/3085