8.5.2 Dwarsbomen: algemeen

Ook voor defensief acting in concert volstaat het oogmerk om een bod te dwarsbomen (vgl. eerder hoofdstuk 6).1 Tussen de doelelementen “verkrijgen van overwegende zeggenschap” en “dwarsbomen van een aangekondigd openbaar overnamebod” bestaat op dit punt geen verschil. Ik zou de regeling niet zo streng willen lezen dat dit oogmerk zich moet manifesteren op het moment van aankondiging van het bod. De achterliggende intenties, bijvoorbeeld handhaving van de status quo of vermogensbelangen, zijn niet van belang.2 De toets voor defensief acting in concert is daarmee een andere dan inzake de verbodsbepaling van art. 2:359b BW waar het gaat om het kunnen dwarsbomen van een openbaar bod. Daarbij wordt noch geëist dat de handeling het bod zal dwarsbomen3, noch dat dit ook de intentie van betrokkenen was4.

Een bod kan op allerlei manieren gedwarsboomd worden. Niet van belang is de soort handeling (besluit, rechtshandeling, feitelijke handeling) of wie haar verricht. Doorgaans zal het dwarsbomen van een bod een aangelegenheid zijn die buiten de algemene vergadering om zal geschieden. Wel moet worden bedacht dat ook bij defensief acting in concert sprake zal moeten zijn van overwegende zeggenschap, dus het kunnen uitoefenen van ten minste 30% van de stemrechten in de algemene vergadering (§ 7.3.3.3). Dat betekent ook dat bij de berekening daarvan potentieel stemrecht, bijvoorbeeld in de vorm van een optie, niet mee telt.5

Ten slotte merk ik op dat ook bij defensief acting in concert de mogelijkheid bestaat om een beroep op de zogenaamde whitewash-vrijstelling te doen; aandeelhouders kunnen langs deze weg dispensatie verlenen van de biedplicht (zie nader § 15.2.4). Deze vrijstelling kan mogelijk uitkomst bieden als de vennootschap zich wil beschermen tegen een partij die door middel van een opportunistisch openbaar bod de zeggenschap probeert de verkrijgen met ontwijking van de biedplicht als doel of gevolg (zie § 15.2.8).6