8.5.3.6 Alternatief bod (white knight)

Onder een alternatief bod door een white knight moet worden begrepen een hoger of beter bod (bijvoorbeeld cash in plaats van aandelen1) dan het oorspronkelijke bod; immers alleen een op prijs of voorwaarden concurrerend bod kan frustrerend werken. Een dergelijke concurrentie moet het beste bod voor de aandeelhouders opleveren.2 Om die reden is het zoeken naar een alternatief openbaar bod uitgezonderd van de passiviteitregel van art. 2:359b lid 1 sub a BW.3 Moet het zoeken naar een alternatief bod door bestuur en aandeelhouders in het kader van het verplicht bod overeenkomstig het voorgaande worden beoordeeld?4

Hier past enige voorzichtigheid. Weliswaar wordt het zoeken naar een alternatief bod kennelijk aangeduid als frustrerende handeling ex art. 2:359b BW (een uitzondering had anders ook niet voor de hand gelegen), maar dit maakt nog niet dat er ook sprake is van defensief acting in concert. In de eerste plaats kan op goede gronden worden betoogd dat het zoeken naar een white knight geen uitzondering op de passiviteitregel van art. 2:359b BW is, maar eerder een tekstuele verduidelijking daarvan. In de tweede plaats is, anders dan bij de passiviteitregel, voor het ontstaan van de biedplicht de intentie om het aangekondigde bod te dwarsbomen vereist (zie eerder § 6.2). Zoals hieronder nog zal worden besproken kan deze intentie niet zonder meer aanwezig geacht worden bij het zoeken naar een alternatief bod. In de derde plaats noopt tot voorzichtigheid de verschillende strekking van enerzijds defensief acting in concert en anderzijds van de passiviteitregel van 2:359b. Waar het bij de passiviteitregel gaat om de mogelijkheid voor aandeelhouders om te beslissen over de merites van het bod, welke mogelijkheid strikt genomen niet wordt aangetast als het lagere bod wordt doorkruist door een beter bod5, wil de biedplicht garanderen dat minderheidsaandeelhouders ofwel delen in de controlepremie of beschermd worden tegen machtsmisbruik door de grootaandeelhouder (zie eerder § 4.2 en 4.3.4).

Een redelijke en praktijkgerichte uitleg van de acting in concert-definitie noopt mijns inziens tot de aanname dat uit de zoektocht naar een alternatief bod niet de intentie blijkt om het eerder aangekondigde bod te dwarsbomen. Dat geldt te meer wanneer het alternatieve bod daadwerkelijk concurrerend is. Weliswaar zal in een dergelijk geval het gevolg eerder zijn dat het reeds aangekondigde bod gedwarsboomd wordt, maar dit impliceert geenszins de intentie om frustrerend op te treden. Bovendien, minderheidsaandeelhouders hoeven niet te worden beschermd als een hoger bod de oorspronkelijke bieder verjaagt. Wordt het alternatieve bod slechts gedaan om de concurrerende bieder(s) af te schrikken, dan komt zowel het verplicht bod als de regels inzake marktmisbruik in zicht.

Ook in situaties waarin niet wordt gezocht naar, maar wordt gekozen voor een alternatieve bieder geldt mijns inziens dat een biedplicht niet voor de hand ligt. Op dezelfde gronden als eerder aangevoerd, draagt de voorkeur voor bieder X, welke zich zal manifesteren in een aanbeveling van dat bod, niet per definitie de wens in zich om het bod van bieder Y te frustreren.

Het voorgaande ging uit van de situatie van het zoeken naar een hoger alternatief bod. Een lager alternatief bod kan slechts onder bijzondere omstandigheden tot een biedplicht leiden. Aangenomen mag worden dat de aandeelhouders van de doelvennootschap zullen kiezen voor het hogere bod; van dwarsbomen kan niet worden gesproken. Dit kan onder bijzondere omstandigheden anders zijn (zie § 8.5.4).

Het gezamenlijk zoeken naar een alternatief bod door het bestuur en aandeelhouders zal niet snel tot een biedplicht leiden als de betrokkenheid van die aandeelhouders is beperkt tot het enkele zoeken naar een alternatief. Dat wordt anders als zij direct of indirect betrokken zijn daarbij. Bijvoorbeeld in het geval van een alternatief bod door een consortium van aandeelhouders van de doelvennootschap.

Deze situatie zal zich in de praktijk niet vaak voordoen omdat grootaandeelhouders vaak gepolst worden voordat een bod worden overwogen.8 Toch komt het voor dat ook na dit polsen een bod wordt gedwarsboomd. Bijvoorbeeld omdat de doelvennootschap in een niet-publieke biedingsstrijd poogt het best mogelijke bod uit te lokken in de hoop dat overeenstemming wordt bereikt en dat concurrerende biedingen uitblijven.9 Dergelijke voorgekookte alternatieven staan of vallen met de bereidheid van een of meer voldoende grote aandeelhouders om zich in een dergelijke benadering te schikken.10