3.7.5 De onderneming blijft niet als eenheid bestaan

Van de situatie dat de onderneming niet als eenheid is blijven bestaan, is bijvoorbeeld sprake indien het personeel volledig geïntegreerd wordt in de onderneming van de verkrijger en daarbij onder andere verantwoordelijken valt. In dat geval is er wel identiteitsbehoud, maar geen behoud van eenheid en gaat de or niet mee over op de verkrijger. De vierde alinea van art. 6 van de richtlijn schrijft voor dat lidstaten maatregelen moeten nemen die ervoor zorgen dat de overgenomen werknemers ‘vertegenwoordigd blijven’. Deze maatregelen heeft de Nederlandse wetgever niet genomen. Het Hof van Justitie overweegt in UGT-FSP dat het mandaat van de werknemersvertegenwoordigers in een dergelijk geval is beperkt tot de periode die nodig is om nieuwe verkiezingen te organiseren.

Het Hof van Justitie definieert echter niet wat wordt bedoeld met behoud van het mandaat. Behouden deze voormalige leden van de or van de vervreemder recht op scholing en recht op vergaderen onder werktijd? En gaat dit zo ver dat zij betrokken moeten worden bij de advies- en instemmingsplichtige besluiten? Beide soorten bevoegdheden staan in onderling verband tot elkaar. Oefenen de overgenomen werknemers geen medezeggenschapsbevoegdheden uit, dan zal het lastig zijn een recht op scholing te doen gelden. Naar mijn mening behouden de werknemersvertegenwoordigers niet alleen hun individuele bevoegdheden, maar ook ‘collectieve rechten’ zoals adviesrecht, instemmingsrecht en informatierechten. Dit betekent dat de verkrijger ook de overgenomen werknemersvertegenwoordigers moet raadplegen wanneer hij een adviesplichtig besluit neemt.

In de praktijk kan dit op verschillende wijzen vorm worden gegeven. Denkbaar is dat de or van de vervreemder tot het moment van verkiezingen blijft bestaan ondanks dat er geen sprake meer is van een eenheid. Een andere mogelijkheid is dat een tijdelijke or (tor) wordt gevormd waarin zowel de or-leden van de verkrijger als die van de vervreemder zitting hebben.1 Ook is denkbaar dat de overgenomen werknemersvertegenwoordigers tijdelijk worden toegevoegd aan de or van de verkrijger. Deze mogelijkheden bieden een praktische oplossing, maar vinden geen grondslag in de WOR. Zo is het niet mogelijk het aantal or-leden tussentijds uit te breiden en is tussentijdse beëindiging van een or ex art. 2 lid 2 WOR niet mogelijk.2 Een tijdelijke or lijkt op grond van de WOR slechts mogelijk voor drie jaar, nu het niet mogelijk is een andere zittingsduur te kiezen (zie art. 12 WOR).3

Wanneer de eenheid niet behouden blijft, is het wenselijk zo snel mogelijk nieuwe verkiezingen te houden. In dat geval eindigt de ‘overgangssituatie’ van de richtlijn en kan de medezeggenschapsstructuur worden aangepast aan de door de overname ontstane organisatiestructuur. Ook hier biedt de WOR echter geen mogelijkheden toe. De WOR voorziet slechts in één beëindigingsgrond en dat is de situatie dat er niet langer in de regel vijftig of meer personen in de onderneming werkzaam zijn (art. 2 lid 2 WOR). Het bestaan van de or eindigt bovendien dan pas na het aflopen van de zittingsduur. Wanneer vlak voor de overname verkiezingen hebben plaatsgevonden, zal gedurende bijna drie jaar de overgangssituatie bestaan. Dit lijkt mij onwenselijk; een gemeenschappelijke or is in dit geval geen oplossing. Er zal in veel gevallen geen sprake zijn van meerdere ondernemingen, nu de onderneming van de vervreemder geheel geïntegreerd is in de onderneming van de verkrijger. Wel is mogelijk een or voor een onderdeel in te stellen ex art. 4 WOR, maar ook hier is weinig aanleiding voor indien het personeel van de vervreemder volledig is geïntegreerd. Bovendien zal de or van het onderdeel dan een andere zittingsduur hebben dan de or van de verkrijger wat weer problemen kan opleveren bij de volgende verkiezingen. Als er binnen korte termijn verkiezingen plaatsvinden rijst vervolgens de vraag of de overgenomen werknemers wel actief en passief kiesrecht hebben. Op grond van art. 6 van de WOR ontstaat actief en passief kiesrecht respectievelijk na een halfjaar of een jaar.

Kortom de WOR biedt onvoldoende mogelijkheden deze situatie op te vangen en art. 6 van de Richtlijn zal mijns inziens (alsnog) moeten worden geïmplementeerd. In andere landen is dat wel al gebeurd; zo bepaalt het Duitse recht dat er na de overgang zo snel mogelijk verkiezingen (in ieder geval binnen 6 maanden) moeten worden gehouden, en tot die tijd geldt een zogenoemd Übergangsmandat. Hierin oefent één van de ondernemingsraden de bevoegdheden namens de werknemers van beide ondernemingen uit.4