HR, 12-05-2023, nr. 21/01997

HR, 12-05-2023, nr. 21/01997

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 12‑05‑2023

Inhoudsindicatie

Herstelarrest, ter verbetering van het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 2023, nr. 21/01997, ECLI:NL:HR:2023:246

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

BELASTINGKAMER

Nummer 21/01997

Datum 12 mei 2023

HERSTELARREST

ter verbetering van het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 2023, nr. 21/01997, ECLI:NL:HR:2023:246, gewezen op het beroep in cassatie van belanghebbende tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 23 maart 2021, nrs. 19/00663 en 19/006641..

1. Overwegingen voor herstel

1.1

De Hoge Raad heeft in deze zaak op 17 februari 2023 arrest gewezen (hierna: het arrest). Nadien heeft de Hoge Raad ambtshalve geconstateerd dat het arrest een fout bevat. De Hoge Raad heeft partijen schriftelijk op de hoogte gesteld van zijn voornemen deze fout te herstellen.

Partijen hebben zich schriftelijk over dit voornemen uitgelaten.

1.2

In rechtsoverweging 3.2.4 van het arrest heeft de Hoge Raad onder meer overwogen:

“Voor het geval het Hof daarentegen heeft aangenomen dat de winsten die zijn behaald met de arbitrageactiviteiten geheel aan belanghebbende toekomen, houdt zijn oordeel kennelijk in dat die winsten als aangroei van de pensioenaanspraak tot het loon behoren op het moment waarop zij worden bijgeschreven.”

Waar in deze zin “belanghebbende” staat, had “de Stichting” moeten staan.

1.3

Herstel van deze fout brengt mee dat de eerste zin van rechtsoverweging 3.2.4 van het arrest als volgt komt te luiden:

“Voor het geval het Hof daarentegen heeft aangenomen dat de winsten die zijn behaald met de arbitrageactiviteiten geheel aan de Stichting toekomen, houdt zijn oordeel kennelijk in dat die winsten als aangroei van de pensioenaanspraak tot het loon behoren op het moment waarop zij worden bijgeschreven.”

2. Beslissing

De Hoge Raad herstelt het arrest van 17 februari 2023, nr. 21/01997, op de hiervoor in 1.3 vermelde wijze.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J. Koopman als voorzitter, en de raadsheren M.W.C. Feteris, E.F. Faase, P.A.G.M. Cools en A.E.H. van der Voort Maarschalk, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2023.

Uitspraak 17‑02‑2023

Inhoudsindicatie

Hersteld arrest (zie: ECLI:NL:HR:2023:708) Artikel 6 en artikel 19b, lid 1, Wet LB 1964; inhoudingsplicht (onzuivere) pensioenaanspraken; hoogte pensioenaanspraken.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

BELASTINGKAMER

Nummer 21/01997

Datum 17 februari 2023

ARREST

in de zaak van

[X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)

tegen

de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 23 maart 2021, nrs. 19/00663 en 19/006641., op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland (nrs. HAA 16/2437 en 17/5004) betreffende aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslagen in de loonheffingen over de tijdvakken 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010 en 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011.

1. Geding in cassatie

Belanghebbende, vertegenwoordigd door B.J.G.L. Jaeger, heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P] , heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

2. Uitgangspunten in cassatie

2.1

Belanghebbende is vermogensbeheerder. Haar activiteiten bestaan onder meer uit ‘arbitrage trading’.

2.2.1

Vanaf 2009 heeft belanghebbende aan een aantal werknemers pensioenaanspraken toegekend. Het betreft aanspraken op basis van een beschikbarepremieregeling over het variabele deel van het salaris van de deelnemende werknemers. Belanghebbende heeft deze pensioenaanspraken ondergebracht bij een aan belanghebbende gelieerde stichting pensioenfonds (hierna: de Stichting).

2.2.2

Op grond van het pensioenreglement worden de door belanghebbende ten name van de deelnemende werknemers aan de Stichting ter beschikking gestelde premiebedragen, na aftrek van kosten, door de Stichting belegd. In het pensioenreglement is bepaald dat de deelnemers zelf verantwoordelijk zijn voor de belegging van deze bedragen.

2.2.3

Belanghebbende is voor een termijn van vijf jaren, ingaande 1 januari 2009, aangesteld als vermogensbeheerder van de Stichting. Over de jaren 2009 en 2010 was de Stichting voor de activiteiten die belanghebbende voor haar heeft verricht een beheervergoeding verschuldigd. Vanaf 2011 geldt tussen belanghebbende en de Stichting een winstdelingsregeling op grond van een tussen hen gesloten samenwerkingsovereenkomst.

2.2.4

Belanghebbende is op 1 april 2010 feitelijk gestart met arbitrageacitviteiten ten behoeve van de Stichting.

2.3

In de commerciële jaarrekeningen van de Stichting is vermeld dat ter zake van de bij haar ondergebrachte pensioenaanspraken voor het jaar 2010 de “cost covering premium” € 153.729 en de “actual premium” € 163.540 hebben bedragen en dat voor het jaar 2011 de “cost covering premium” en de “actual premium” elk € 215.379 heeft bedragen. Voorts is in de commerciële jaarrekeningen voor de jaren 2010 en 2011 vermeld dat in deze jaren ten gunste van de pensioenvoorziening van de deelnemers € 699.199 respectievelijk € 528.497 aan winst is bijgeschreven.

2.4

De Inspecteur heeft voor de jaren 2010 en 2011 gesteld dat de pensioenaanspraken onzuiver zijn, onder meer omdat de Stichting gedurende deze jaren niet was aan te merken als een pensioenverzekeraar in de zin van artikel 19a, lid 1, letter a, van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB 1964). Volgens de Inspecteur voldeed de Stichting niet aan de in artikel 5, lid 1, letter b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969) opgenomen voorwaarden voor vrijstelling van vennootschapsbelasting. Naar aanleiding van dit standpunt heeft de Inspecteur aan belanghebbende over de tijdvakken 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010 en 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 naheffingsaanslagen in de loonheffingen opgelegd, voor elk van de tijdvakken berekend naar het gezamenlijke bedrag van de hiervoor in 2.3 voor het jaar 2010 respectievelijk 2011 genoemde “actual premium” en winstbijschrijvingen.

2.5

Voor het Hof was niet meer in geschil dat de Stichting in 2010 en 2011 niet als een pensioenverzekeraar in de zin van artikel 19a, lid 1, letter a, Wet LB 1964 is aan te merken. Wel was in geschil of zij in 2009 als zo’n pensioenverzekeraar was aan te merken. In geschil was voorts of belanghebbende als inhoudingsplichtige moet worden aangemerkt en, zo ja, of de Inspecteur de naheffingsaanslagen terecht heeft berekend naar het gezamenlijke bedrag van de “actual premium” en de winstbijschrijvingen.

2.6.1

Het Hof heeft geoordeeld dat het op 30 juni 2010 gedateerde jaarverslag over 2009 erop wijst dat de Stichting in 2009 al het voornemen had tot de in 2010 gestarte arbitrageactiviteiten en dat niet is gesteld of gebleken dat zij op enig moment een ander voornemen heeft gekregen. Daaruit volgt dat de Stichting ook in 2009 niet voldeed aan de doelstellingen- en werkzaamhedentoets van artikel 5, lid 1, letter b, Wet Vpb 1969 en artikel 3 van het Uitvoeringsbesluit vennootschapsbelasting 1971. Alsdan kan de Stichting ook in 2009 niet als pensioenverzekeraar in de zin van artikel 19a, lid 1, letter a, Wet LB 1964 worden aangemerkt. Daaruit vloeit voort dat geen sprake is van een pensioenregeling die op enig moment ‘onzuiver’ is geworden in de zin van artikel 19b Wet LB 1964. Daardoor is het bepaalde in artikel 6, lid 5, Wet LB 1964 – op grond waarvan de Stichting inhoudingsplichtige zou zijn – niet van toepassing. Belanghebbende is in de onderhavige jaren op grond van artikel 6, lid 1, Wet LB 1964 inhoudingsplichtige. De bij de Stichting ondergebrachte aanspraken waren vanaf het begin onzuivere pensioenaanspraken die als zodanig in de loonheffing betrokken hadden moeten worden. Om die reden heeft de Inspecteur de naheffingsaanslagen terecht aan belanghebbende opgelegd, aldus nog steeds het Hof.

2.6.2

De winstbijschrijvingen, die voortvloeien uit winst die is behaald met de arbitrageactiviteiten, behoren volgens het Hof tot de te belasten aanspraak. Het heeft daartoe geoordeeld dat deze winstbijschrijvingen bestaan uit rendementen over 2010 en 2011 die door belanghebbende aan de Stichting zijn gelaten, omdat arbitrageactiviteiten behoren tot de normale bedrijfsuitoefening van belanghebbende en haar werknemers. Het Hof heeft in dit verband overwogen dat deze rendementen zijn toegevoegd aan de pensioenvoorziening van de Stichting, en dat op grond van de pensioenregeling de deelnemende werknemers van belanghebbende aanspraak hebben op deze rendementen. Daarmee heeft belanghebbende de rendementen aan haar werknemers doen toekomen als pensioenaanspraak, aldus het Hof. Het Hof heeft de rendementen daarom tot het loon als bedoeld in artikel 10, lid 2, Wet LB 1964 gerekend en aangemerkt als bedragen die bij een derde zijn of zouden zijn gestort ter dekking van die aanspraak.

3. Beoordeling van de middelen

3.1.1

Het eerste middel richt zich tegen het hiervoor in 2.6.1 weergegeven oordeel van het Hof dat de Stichting ook in 2009 geen van de heffing van vennootschapsbelasting vrijgestelde pensioenverzekeraar was. Een voornemen om in 2010 ‘besmette’ arbitrageactiviteiten te gaan verrichten, welk voornemen is geuit in de – eerst na de aanvang van die activiteiten in 2010 uitgebrachte – jaarrekening over 2009, kan geen aanleiding zijn voor ‘statusverlies’ in 2009 als die activiteiten niet ook in dat jaar een aanvang hebben genomen, aldus het middel.

3.1.2

Het middel betoogt terecht dat een enkel voornemen tot het gaan verrichten van arbitrageactiviteiten niet voldoende is voor het oordeel dat een pensioenverzekeraar niet (langer) voldoet aan de doelstellingen- en werkzaamhedentoets van artikel 5, lid 1, letter b, Wet Vpb 1969 en artikel 3 van het Uitvoeringsbesluit vennootschapsbelasting 1971. Dat wordt niet anders indien het voornemen ook is uitgevoerd. Tot cassatie kan dit echter niet leiden, gelet op het volgende.

3.1.3

Indien een door een werkgever gehanteerde pensioenregeling niet langer wordt aangemerkt als een pensioenregeling in de zin van artikel 18 Wet LB 1964 (onzuiver is geworden), bijvoorbeeld doordat de pensioenverzekeraar op een gegeven moment niet meer is vrijgesteld van de heffing van vennootschapsbelasting, dan heeft dit op grond van artikel 19b, lid 1, Wet LB 1964 tot gevolg dat op het onmiddellijk daaraan voorafgaande tijdstip de aanspraken op grond van die regeling worden aangemerkt als loon uit een vroegere dienstbetrekking. Voor de loonheffing over dat loon uit vroegere dienstbetrekking is de pensioenverzekeraar op grond van artikel 6, lid 5, Wet LB 1964 inhoudingsplichtig. Indien de pensioenregeling na het moment van onzuiver worden is voortgezet, vormen de aanspraken die vanaf dat moment worden toegekend loon uit tegenwoordige dienstbetrekking. Voor de loonheffing over de toekenning van die aanspraken is de werkgever op grond van artikel 6, lid 1, Wet LB 1964 inhoudingsplichtig. Artikel 19b, lid 1, Wet LB 1964 is vanaf dat moment niet meer van toepassing.

3.1.4

Voor het Hof was niet in geschil dat de Stichting in elk geval in de jaren 2010 en 2011 niet als een pensioenverzekeraar in de zin van artikel 19a, lid 1, letter a, Wet LB 1964 was aan te merken. Hetgeen hiervoor in 3.1.3 is overwogen, brengt dan mee dat de door belanghebbende in die jaren aan de deelnemende werknemers toegekende pensioenaanspraken als hiervoor in 2.2.1 bedoeld, zijn aan te merken als loon uit tegenwoordige dienstbetrekking, en dat belanghebbende als werkgever in die jaren inhoudingsplichtig was voor de loonheffing over de toekenning van deze aanspraken. Dat wordt niet anders indien de Stichting, zoals het middel betoogt, in 2009 nog niet belastingplichtig was voor de vennootschapsbelasting. Het middel faalt daarom.

3.2.1

Het derde middel richt zich tegen het hiervoor in 2.6.2 weergegeven oordeel van het Hof. Het betoogt onder meer dat het Hof de hiervoor in 2.3 bedoelde winstbijschrijvingen ten onrechte heeft aangemerkt als rendementen die door belanghebbende aan de Stichting zijn gelaten. Volgens het middel moet bovendien de waarde van de aanspraak worden gesteld op hetgeen een wel toegelaten verzekeraar in rekening zou hebben gebracht om de overeengekomen pensioenregeling te dekken. Tot die pensioenregeling behoren alleen de betaalde premiebedragen en niet de behaalde rendementen, aldus het middel.

3.2.2

Het Hof is bij zijn oordeel kennelijk en terecht ervan uitgegaan dat een werkgever belastbaar loon aan een werknemer verstrekt indien die werkgever aan hemzelf toekomende baten op zijn beurt doet toekomen aan een verzekeraar met het oogmerk een eerder door deze werkgever aan die werknemer toegezegde, belastbare aanspraak op uitkeringen in waarde te doen toenemen.

3.2.3

Voor het geval het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking heeft willen brengen dat de hiervoor in 2.3 bedoelde bijgeschreven winsten in wezen zijn te beschouwen als extra premiebedragen die belanghebbende met het hiervoor in 3.2.2 bedoelde oogmerk aan de Stichting als verzekeraar heeft doen toekomen, geldt het volgende. Het Hof heeft in dat geval kennelijk op basis van de activiteiten van belanghebbende tot uitgangspunt genomen dat de winsten die zijn behaald met de arbitrageactiviteiten niet aan de Stichting, maar geheel aan belanghebbende toekomen, en dat belanghebbende deze winsten vervolgens – kennelijk: deels – aan de Stichting heeft doen toekomen. Dit uitgangspunt is in strijd met hetgeen het Hof met betrekking tot de arbitrageactiviteiten overigens heeft vastgesteld. Zoals hiervoor in 2.2.3 is weergegeven, heeft het Hof namelijk vastgesteld dat belanghebbende die activiteiten tegen een vergoeding ten behoeve van de Stichting verrichtte. Het oordeel dat de winsten uit die activiteiten niet aan de Stichting toekomen, is daarom niet begrijpelijk.

3.2.4

Voor het geval het Hof daarentegen heeft aangenomen dat de winsten die zijn behaald met de arbitrageactiviteiten geheel aan de Stichting toekomen, houdt zijn oordeel kennelijk in dat die winsten als aangroei van de pensioenaanspraak tot het loon behoren op het moment waarop zij worden bijgeschreven. Dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. De waardeaangroei van een belastbare (pensioen)aanspraak behoort niet tot het loon.2.

3.2.5

Het derde middel slaagt.

3.3

De Hoge Raad heeft ook de overige klachten over de uitspraak van het Hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie).

3.4

De uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven, gelet op hetgeen hiervoor in 3.2.5 is overwogen. Verwijzing moet volgen.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding moet worden toegekend.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

- verklaart het beroep in cassatie gegrond,

- vernietigt de uitspraak van het Hof,

- verwijst het geding naar het Gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

- draagt de Staatssecretaris van Financiën op aan belanghebbende te vergoeden het griffierecht dat belanghebbende voor de behandeling van het beroep in cassatie heeft betaald van € 541, en

- veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op € 3.348 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J. Koopman als voorzitter, en de raadsheren M.W.C. Feteris, E.F. Faase, P.A.G.M. Cools en A.E.H. van der Voort Maarschalk, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier J.A.J. Lafleur, en in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2023.

Beroepschrift 17‑02‑2023

Edelhoogachtbaar College,

Namens belanghebbende, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] B.V., verder [X], gevestigd te [Z] aan de [a-straat 1], heb ik op 4 mei 2021 bij uw Raad beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 23 maart 2021, op dezelfde datum verzonden, met kenmerken 19/00663 en 19/00664. Een scan van deze uitspraak voegde ik daarbij toe aan het digitaal procesdossier (bijlage 1). Mij is gevraagd de bezwaren die ik tegen de in cassatie bestreden uitspraak heb en die reden zijn voor het instellen van beroep in cassatie binnen 6 weken na 12 mei 2021 in te dienen. Hiermee voldoe ik daaraan.

Het cassatieberoep betreft de bevestiging door het Hof van het eerdere oordeel van de rechtbank, te weten de ongegrondverklaring het beroep tegen bij [X] nageheven loonheffingen over de tijdvakken 2010 en 2011.

Inleiding

Bij arrest van 23 september 2016, met nummer 15/03542, heeft uw Raad het beroep in cassatie van de Stichting [A], de uitvoerder in dezen, ongegrond verklaard. Dat cassatieberoep ging over de subjectieve vrijstelling voor de Vpb van de stichting als pensioenlichaam. Vanwege het niet in aanmerking komen voor deze vrijstelling kwalificeert de stichting (in deze jaren) niet (meer) als toegelaten pensioenverzekeraar in de zin van artikel 19a van de Wet LB. Bij zowel de stichting als uitvoerder, als [X] als werkgever en inhoudingsplichtige, is vervolgens loonheffing nageheven. De aan het pensioenfonds opgelegde aanslagen zijn vlak voor de mondelinge behandeling van het beroep daartegen ingetrokken. Het beroep en hoger beroep van [X] tegen de haar opgelegde aanslagen zijn ongegrond verklaard.

Ten tijde van de premiebetaling was de uitvoerder, voor zover [X] toen kon weten een toegelaten uitvoerder. De Stichting was immers bij DNB ingeschreven als pensioenfonds. Bovendien zijn de premiebetalingen in het begin belegd op deposito.

Over 2010 is door de belastingdienst getornd aan de subjectieve vrijstelling vanwege in dat jaar aangevangen activiteiten (dividendarbitrage) die zijn bestempeld als nevenwerkzaamheden. In de naheffingsaanslagen loonheffing is naast de premie inleg van de werkgever, [X], het door de uitvoerder behaalde rendement als grondslag begrepen. Vanwege het niet genieten van de subjectieve vrijstelling in de Vpb is door de Belgische belastingautoriteiten (nadien) bronbelasting geheven tot een bedrag dat de pensioenreserve een aantal maal te boven gaat. Hoewel de procedure daartegen in België nog gaande is, is het hoogst onwaarschijnlijk dat aan enige deelnemer van ‘de pensioenregeling’ een uitkering zal worden gedaan.

Tegen deze achtergrond bestrijd ik de uitspraak van Hof Amsterdam met de navolgende — zo nodig in onderlinge samenhang te beschouwen — drie middelen tot cassatie, de laatste met twee afzonderlijke onderdelen.

I. Schending, althans verkeerde toepassing van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, in het bijzonder van het bepaalde in artikel 19a, 19b en het bepaalde in artikel 6, vijfde lid, Wet LB, doordat het Hof in (onder meer) overweging 5.4 de overwegingen van de rechtbank in 4.15 en 4.16 overneemt en concludeert dat sprake is van een onzuivere regeling in plaats van een onzuiver geworden regeling.

Toelichting:
1.1

Het Hof oordeelt, evenals de Rechtbank, dat de Stichting in 2009 een onzuivere pensioenregeling nastreefde en dus in dat jaar geen verzekeraar van pensioen was in de zin van artikel 19a Wet LB. Dat oordeel berust op de feitelijke vaststellingen dat de Stichting, volgens haar jaarverslag over 2009, in dat jaar voornemens was de arbitragewerkzaamheden te verrichten die strijd opleveren met de werkzaamhedentoets neergelegd in artikel 3 van het Uitvoeringsbesluit Vennootschapsbelasting. De passage in het jaarverslag waarop Rechtbank en Hof hun oordeel gronden, luidt als volgt:

‘Wel zal erin 2010 activiteiten worden ontwikkeld ten aanzien van de belegging nu het pensioenfonds aan al haar wettelijke verplichtingen heeft voldaan en de deelnemers de pensioenpremie bedragen hebben gestort.’

1.2

Het oordeel van het Hof is, in het licht van de voor dat oordeel redengevende passage uit het jaarverslag, een schending van artikel 19a, lid 1, onder a, in verbinding met artikel 19b, aanhef en onder a van de Wet Vpb en artikel 3 Uitvoeringsbesluit Vennootschapsbelasting, danwel onbegrijpelijk. In de eerste plaats kan een in enig jaar uitgesproken voornemen tot het verrichten van ‘besmette’ werkzaamheden geen aanleiding zijn voor ‘statusverlies’ als die werkzaamheden niet ook in dat jaar een aanvang hebben genomen. Voornoemd artikel 3 Uitvoeringsbesluit sluit aan bij feitelijk verrichte werkzaamheden, hetgeen wel blijkt uit de in dat artikel mede opgenomen bestemmingsbinding voor de uit die werkzaamheden opgekomen winst. Het Hof heeft deze norm geschonden door kennelijk anders te oordelen. Mocht het Hof deze norm niet hebben geschonden dan in zijn oordeel dat desalniettemin in 2009 een onzuivere pensioenregeling werd nagestreefd zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

1.3

Als zodanige motivering kan in ieder geval niet gelden dat in het jaarverslag over 2009 een voornemen wordt uitgesproken ten aanzien van de in 2010 te ontwikkelen belegging van de ingelegde premies.

Immers valt niet in te zien dat dit uitgesproken beleggingsvoornemen inhoudt dat in 2010 ‘besmette’ arbitrageactiviteiten zullen worden ontplooid. Dat die ‘besmette’ activiteiten in 2010 daadwerkelijk zijn ondernomen, rechtvaardigt niet zonder meer de aanname dat het uitgesproken voornemen daarop betrekking had. Opmerking verdient hierbij de jaarrekeningrechtelijke aard van de bij het jaarverslag 2009 gedane mededeling over beleggingsactiviteiten in 2010.

1.4

De jaarrekening 2009 is gedateerd op 30 juni 2010, twee maanden na aanvang van de beleggingsactiviteiten die in april 2010 zijn gestart. Het gaat hier om een zogenaamde gebeurtenis na balansdatum. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen gebeurtenissen

1)

die nadere informatie geven over de feitelijke situatie op balansdatum, deze worden niet vermeld maar wel verwerkt in de cijfers van het verslagjaar;

2)

die geen nadere informatie geven over de feitelijke situatie op balansdatum, deze worden vermeld en niet verwerkt in de cijfers van het verslagjaar;

De vermelding van de beleggingsactiviteiten in 2010 in de jaarrekening 2009 toont dus aan dat deze activiteiten onder de 2e categorie vallen en op grond van artikel 2:380a BW vermeld moesten worden. Het vermelden zegt niets over het al dan niet bestaan van een voornemen in 2009.

II. Schending, althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van het bepaalde in artikel 8:69 Awb, 8:77 Awb jo 8:108 Awb en/of verzuim van vormen, doordat het Hof door [X] aangevoerde gronden onbesproken heeft gelaten.

Toelichting:
2.1

[X] heeft aangevoerd dat er geen redelijke grond is om een voorbelasting als loonheffing na te heffen, terwijl de relevante gebeurtenissen, in samenhang bezien, uitwijzen dat per saldo door de deelnemers geen voordeel is genoten of zal worden genoten. Laat staan door de deelnemers ‘de hele affaire’ als beloningsvoordeel is of zal worden ervaren.

2.2

[X] heeft de conclusie van advocaat-generaal Niessen van 1 december 2016 aangehaald in een (andere) zaak waarbij per saldo ook geen voordeel was genoten.1. In die zaak gaat het om de vraag welke consequenties een verlies ter zake van de gedwongen verkoop van certificaten van aandelen en een daarmee samenhangende toegekende schadevergoeding, beide groot € 300.000, heeft voor de loonbelasting. De A-G concludeerde als volgt:

‘7.5

Het komt mij voor dat redelijke wetstoepassing vergt dat heffing en aftrek in een geval ais het onderhavige ‘glad’ moeten lopen. Er kan geen redelijke grond zijn om de belanghebbende belasting te laten betalen, terwijl hij ter zake van de relevante gebeurtenissen, in samenhang bezien, per saldo geen voordeel heeft genoten.’

Of er, gelet op de door de rechtbank in de gelijktijdige uitspraak over de Vpb vastgestelde verliezen, sprake is van een redelijke grond een voorbelasting te heffen, dan wel de redelijke wetstoepassing vergt dat heffing achterwege blijft, is in de uitspraak onbesproken gebleven. Door in zijn uitspraak geen overweging(en) aan deze ingebrachte stelling te wijden heeft het Hof zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd.

III. Schending, althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van het bepaalde in de artikelen 18 van de Uitvoeringsregeling loonheffingen 2001 respectievelijk 3.12.van.de.Uitvoeringsregeling loonheffingen 2011, doordat het Hof de aanspraak heeft bepaald op basis van het in de jaarrekening aan de pensioenreserve toegevoegde bedragen.

Toelichting:
3.1

In overweging 5.7, met overneming van het oordeel van de rechtbank, bepaalt het Hof de hoogte van de aanspraak op hetgeen in de jaarrekening is toegevoegd aan de pensioen reservering.

3.2

Vastgesteld had echter moeten worden wat een wel toegelaten pensioenverzekeraar op grond van de met de deelnemers gesloten pensioenregeling in rekening zou hebben gebracht om aan die overeengekomen regeling (deugdelijk) te voldoen. Dat bedrag is niet de toevallige uitkomst van de inleg van premie en behaalde rendementen, waarbij dan ook nog nagekomen lasten niet en niet afgewikkelde posities wel zijn meegenomen. De aanspraak op de werkgever is het in de pensioenregeling toegezegde pensioen. De aan de uiteindelijk niet toegelaten pensioenverzekeraar betaalde premiebedragen vertegenwoordigen die toezegging. Die bedragen zijn afdwingbaar op basis van de regeling, het resultaat dat in de jaarrekening is verantwoord een toevallige en op een specifiek moment bepaalde uitkomst van arbitrage activiteiten.

3.3

Het resultaat is niet toegezegd in de pensioenregeling, maar bovendien is onjuist dat het een voorzienbaar gevolg is dat ‘is gelaten aan de deelnemers’. Van deze dividendarbitrage activiteiten is steeds gesteld dat de werkgever de Stichting nodig had om de betaling van buitenlandse bronheffing te vermijden. De werkgever is immers niet een vrijgestelde entiteit en zou, zonder de Stichting, direct de bronheffing ‘om de oren’ hebben gekregen. Vanwege die noodzaak is er geen sprake van dat die baten, het resultaat, door [X] aan de uitvoerder zijn gelaten. Het andersluidende oordeel dat sprake is van aan de uitvoerder gelaten bedragen, is onjuist. Zeker nu nagekomen lasten, (onder meer) de Belgische bronheffing, niet in aanmerking worden genomen, terwijl die bij de werkgever direct in rekening zouden zijn gebracht.

Conclusie

Op grond van het voorgaande moge ik Uw Raad in overweging geven de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam, waarvan beroep in cassatie, te vernietigen en zelf in de hoofdzaak te voorzien, althans te vernietigen en te verwijzen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.