480 Terugvorderen als remedie

Ook een effectieve(re) terugvorderingsbevoegdheid is in overeenstemming met de gedachte van pay-for-responsibility. Naar mijn mening zou bij dit onderwerp eveneens beter aangesloten kunnen worden bij een verplichting om een terugvorderingsbeleid te ontwikkelen, dit openbaar te maken en toe te passen. In dat licht dient te worden opgemerkt dat in bpb II.2.11 van de Code 2008 reeds een aansporing was opgenomen voor de raad van commissarissen om een terugvorderingsbevoegdheid op te nemen in de overeenkomst met de bestuurder. Ook deze bepaling komt niet meer terug in de Code 2016 vanwege de invoering van art. 2:135 lid 8 BW. Mijns inziens laat de wettelijke terugvorderingsregeling onverlet dat een terugvorderingsbepaling in de Code van toegevoegde waarde kan zijn. Deze best practice bepaling zou in dat geval de vennootschap aan moeten zetten tot het ontwikkelen van een terugvorderingsbeleid als onderdeel van het bezoldigingsbeleid (waaronder het specificeren van bepaalde gevallen waarin een variabele beloning kan worden teruggevorderd) en tot het opnemen van een terugvorderingsbevoegdheid van de raad van commissarissen in de overeenkomst met de bestuurder. Een wettelijke regeling met dezelfde inhoud geeft een dwingender variant. Daarbij kan gedacht worden aan het verbreden van de terugvorderingsbevoegdheid waardoor terugvordering niet alleen mogelijk is op grond van onverschuldigde betaling, maar eveneens wanneer het behouden van de variabele beloning op grond van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, bijvoorbeeld wanneer achteraf fraude blijkt te zijn gepleegd. In dat geval krijgt de terugvorderingsbevoegdheid – evenals de claw back in de VS – een punitief karakter.