Rb. 's-Gravenhage, 16-09-2009, nr. 304838 - HA ZA 08-571

1.1.

-

de dagvaarding van 7 februari 2008;

-

de conclusie van antwoord;

-

de conclusie van repliek;

-

de conclusie van dupliek;

-

de akte uitlating producties aan de zijde van Easystart;

-

de ter zitting d.d. 18 juni 2009 overgelegde pleitnota's van mr. C.F.W.A. Hamm, advocaat te Dordrecht, zijdens Easystart en van mr. Jongmans voornoemd zijdens gedaagde.

1.2.

2.1.

2.2.

2.3.

2.4.

2.5.

In de jaren 2000 tot en met 2007 bood Easystart ook het software programma EasyStart Pro aan. Een aantal van de kamers van koophandel verkocht dit product van Easystart naast het KvK ondernemingsplan. Van dit software pakket EasyStart Pro werd in de periode 2005 tot en met 2007 ook een online variant aangeboden.

2.6.

Naast Easystart en de kamers van koophandel zijn er andere aanbieders van software voor het opstellen van ondernemingsplannen in Nederland.

3.1.

3.2.

a.

gerichte voorlichting te geven op juridisch en economisch terrein ten aanzien van een in haar gebied gevestigde of nog te vestigen onderneming; en

b.

voorlichting te geven over aangelegenheden op juridisch en economisch terrein aan groepen van personen die in haar gebied een onderneming drijven of overwegen een onderneming op te richten.

artikel 29:

Een kamer kan besluiten andere dan de in dit hoofdstuk of elders bij of krachtens wet geregelde taken uit te oefenen, voor zover deze passen binnen de in artikel 2, eerste lid, aangegeven doelstelling.

artikel 30 (voor zover van belang):

1.

Een kamer oefent de in artikel 28 en 29 bedoelde werkzaamheden uit voor zover daarin niet in voldoende mate wordt voorzien door rechtspersonen die volgens hun statuten tot doel hebben de belangen van ondernemers te behartigen en draagt er zorg voor dat deze werkzaamheden niet leiden tot mededinging met ondernemingen of vrije beroepsbeoefenaren die uit een oogpunt van een goede marktwerking ongewenst is.

(...)

3.3.

a.

het desgevraagd geven van gerichte voorlichting op juridisch en economisch terrein ten aanzien van een in haar gebied gevestigde of nog te vestigen onderneming en

b.

het desgevraagd of uit eigen beweging geven van voorlichting over aangelegenheden op juridisch en economisch terrein aan groepen van personen die in haar gebied een onderneming drijven of overwegen een onderneming op te richten.

artikel 30:

1.

Een kamer draagt er zorg voor dat zij geen werkzaamheden verricht die leiden tot mededinging met ondernemingen of vrije beroepsbeoefenaren die uit een oogpunt van een goede marktwerking ongewenst is.

(...)

4.1.

-

een verklaring voor recht dat de kamers van koophandel door zelf een product aan te bieden voor het opstellen van ondernemingsplannen, onrechtmatig handelen jegens Easystart;

-

veroordeling van de kamers van koophandel tot betaling van schadevergoeding aan Easystart, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 november 2006, althans de dag der dagvaarding;

-

veroordeling van de kamers van koophandel in de proceskosten, inclusief de nakosten;

-

bepaling dat deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad zullen zijn.

4.2.

4.3.

5.1.

5.2.

5.3.

5.4.

5.5.

5.6.

5.7.

5.8.

5.9.

5.10.

5.11.

5.12.

5.13.

5.14.

Tussen partijen is niet in geschil dat het KvK ondernemingsplan past binnen de doelstelling van de kamers van koophandel. Nu deze activiteit niet valt onder de verplichte taakuitoefening van de kamers van koophandel op grond van de artikelen 23 en 24 wet KvK, is deze activiteit dan ook aan te merken als een facultatieve taak in de zin van artikel 29. Bij de uitoefening van deze activiteit dienen de kamers van koophandel artikel 30 wet KvK in acht te nemen.

5.15.

De rechtbank zal daarom nagaan of de kamers van koophandel door het aanbieden van het KvK ondernemingsplan in strijd met artikel 30 wet KvK handelen, zoals Easystart stelt. Daarvan is sprake als door het aanbieden van het KvK ondernemingsplan mededinging ontstaat met ondernemingen of vrije beroepsbeoefenaren die uit een oogpunt van een goede marktwerking ongewenst is. De memorie van toelichting geeft de volgende toelichting op dit criterium (Kamerstukken II, 1996-1997, 25 029, nr. 3, blz. 22):

Kamers horen - aldus het kabinetsstandpunt - geen producten of diensten aan te bieden die op de commerciële markt verkrijgbaar zijn. (...)

Zij mogen geen werkzaamheden verrichten die leiden tot mededinging met ondernemers die uit een oogpunt van goede markwerking onwenselijk is. Dit betekent dat kamers een bepaalde taak kunnen (blijven) vervullen zolang er in de markt geen gelijkwaardige dienstverlening bestaat. De goede marktwerking komt in het geding als kamers een dienst aanbieden die in voldoende mate door het bedrijfsleven wordt verricht.

5.16.

In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van de wet KvK wordt naar de hiervoor geciteerde passage verwezen. Kennelijk heeft de wetgever bij de totstandkoming van de wijzigingswet de bedoeling gehad de daarin verwoorde doelstelling van artikel 30 ongewijzigd te laten.

5.17.

Blijkens de geciteerde toelichting op artikel 30 wet KvK dient het criterium van de mededinging die ongewenst is voor een goede marktwerking als volgt te worden uitgelegd: de activiteit dient door de kamers van koophandel te worden gestaakt als er in de markt gelijkwaardige dienstverlening bestaat, die voldoende door het bedrijfsleven wordt aangeboden.

5.18.

Tussen partijen is in geschil of het KvK ondernemingsplan en de software pakketten van Easystart gelijkwaardige producten zijn. Bij de beantwoording van die vraag maakt de rechtbank onderscheid tussen de verschillende producten van Easystart.

5.19.

Zowel het KvK ondernemingsplan als het pakket Vp-Prestarter (voorheen EasyStart Lite) bieden de gebruiker de mogelijkheid met behulp van de tekstverwerkings- en rekenfunctionaliteit die het programma biedt, een eenvoudig ondernemingsplan op te stellen en uit te printen. De onderwerpen die in beide producten aan de orde komen zijn dezelfde. De uitwerking op het niveau van de afzonderlijke vragen die ingevuld dienen te worden wijkt af, maar dit doet niet af aan de gelijkwaardigheid van de producten als geheel.

5.20.

Het feit dat het KvK ondernemingsplan tevens uitgebreide toelichtingen bevat op de behandelde onderwerpen en verwijzingen biedt naar algemene informatie over die onderwerpen, doet aan het voorgaande niet af. Het KvK ondernemingsplan is in de eerste plaats een tekstverwerkingsprogramma voor het opstellen en uitprinten van een ondernemingsplan. De kamers van koophandel prijzen het KvK ondernemingsplan op hun website ook aan ten behoeve van het maken van een ondernemingsplan, niet als gegevensbestand of stappenplan met algemene informatie over het starten van een onderneming. Gebruikers zullen het KvK ondernemingsplan dan ook gaan gebruiken met het doel om een ondernemingsplan op te stellen en uit te printen, niet, althans niet in de eerste plaats, om algemene informatie te vergaren. Als het KvK ondernemingsplan derhalve al meer biedt aan informatie dan andere software om ondernemingsplannen te maken, zoals EasyStart Lite, dient het desalniettemin in de eerste plaats hetzelfde doel als die andere software producten.

5.21.

Easystart heeft bovendien onderbouwd aangevoerd dat ook haar producten hyperlinks naar informatie over bepaalde onderwerpen bevatten. De kamers van koophandel stellen dat de hoeveelheid daarvan echter veel kleiner is dan in het KvK ondernemingsplan. Voor de beantwoording van de vraag of de producten gelijkwaardig zijn in het kader van een concurrentietoets, dient echter niet een vergelijking op details te worden gemaakt, nu het voor de vraag of producten met elkaar concurreren niet aankomt op de details maar op de algemene gebruiksmogelijkheden van de betrokken producten voor potentiële gebruikers. De extra functionaliteit bestaande uit de uitgebreide toelichtingen en hyperlinks naar algemene informatie over onderwerpen die in het plan aan de orde komen, vormt dan ook geen kenmerk dat tot gevolg heeft dat de producten niet meer gelijkwaardig zijn.

5.22.

Ook de stelling van de kamers van koophandel dat zij als enige een onafhankelijk programma voor het opstellen van een ondernemingsplan aanbieden, doet aan het voorgaande niet af. De kamers van koophandel hebben onvoldoende gemotiveerd waarom de producten van Easystart niet onafhankelijk zouden zijn. Uit de stellingen van de kamers van koophandel komt naar voren dat andere aanbieders vaak verborgen doelstellingen hebben met het aanbieden van software om een ondernemingsplan te maken. De kamers van koophandel noemen als voorbeeld het kunnen verkopen van andere producten of diensten of het verzamelen van adresgegevens van startende ondernemers. Volgens de kamers van koophandel bestaat het gevaar dat dergelijke verborgen belangen ten koste gaan van de kwaliteit van het product. Uit de stellingen van de kamers van koophandel komt echter niet naar voren dat de inhoud van de producten van Easystart tot stand is gekomen onder invloed van andere belangen dan het bieden van een goed verkoopbaar softwareprogramma aan starters, noch dat Easystart andere dan haar eigen commerciële belangen als software producent behartigt. Nu niet is komen vast te staan dat de producten van partijen inhoudelijk afwijken in verband met verborgen doelstellingen van Easystart, is er in ieder geval één aanbieder die een product aanbiedt dat qua onafhankelijkheid gelijkwaardig is met het KvK ondernemingsplan. Dientengevolge kan in het midden blijven of producten van andere aanbieders onafhankelijk zijn en in hoeverre een mogelijke afhankelijkheid de gelijkwaardigheid van deze producten beïnvloedt.

5.23.

Tot slot is voor de beoordeling van de gelijkwaardigheid van de producten niet van belang dat de kamers van koophandel met het ter beschikking stellen van het KvK ondernemingspakket belangrijke maatschappelijke doelstellingen nastreven. De wetgever heeft een keuze gemaakt tegen marktverstoring, op grond van een eigen opvatting over het maatschappelijk nut. Daaraan zijn de kamers van koophandel gebonden.

5.24.

De rechtbank stelt dan ook vast dat het KvK ondernemingsplan en Vp-Prestarter gelijkwaardige producten zijn. Het voorgaande geldt eveneens bij vergelijking van het KvK ondernemingsplan en het product Visionplanner Starter (voorheen EasyStart Pro). Weliswaar zijn de met Visionplanner Starter gegenereerde financiële data uitgebreider dan die van het KvK ondernemingsplan, maar de onderwerpen die in het financiële hoofdstuk van beide pakketten worden uitgewerkt, komen voor een groot deel overeen. De rechtbank acht ook die pakketten daarom gelijkwaardig.

5.25.

Voor het pakket Visionplanner Businessplan geldt niet dat het gelijkwaardig is met het KvK ondernemingsplan. Alleen al het feit dat dit pakket ook functionaliteit biedt om presentaties mee te houden, maakt dit product ongelijkwaardig met het KvK ondernemingsplan. Bij de bepaling van de omvang van de schade (zie hierna onder 5.35) kan dit product van Easystart dan ook buiten beschouwing blijven.

5.26.

Gezien het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat er in de markt gelijkwaardige producten worden aangeboden. Bij gelegenheid van het pleidooi hebben de kamers van koophandel aangegeven dat het KvK ondernemingsplan circa 40.000 tot 50.000 keer per maand wordt geraadpleegd. Gezien deze aantallen bestaat er grote belangstelling voor het KvK ondernemingsplan bij startende ondernemers. Het plan wordt door de kamers van koophandel bovendien gratis aangeboden. De rechtbank acht het in het licht van deze omstandigheden aannemelijk dat het KvK ondernemingsplan de marktwerking op de markt voor software voor ondernemingsplannen verstoort, doordat het een grote aantrekkingskracht in de markt heeft en dientengevolge minder ruimte laat voor andere aanbieders waaronder, doch niet uitsluitend, Easystart. Derhalve leidt het aanbieden van dit plan tot mededinging met ondernemingen die vanuit een oogpunt van goede marktwerking ongewenst is en handelen de kamers van koophandel in strijd met artikel 30 wet KvK.

Periode van 1 januari 1998 tot 1 januari 2008

5.27.

Easystart stelt dat de kamers van koophandel voorheen ook in strijd handelden met artikel 30 (oud) van de wet KvK door het KvK ondernemingsplan aan te bieden. Zoals hiervoor onder 5.16. is overwogen, was de doelstelling van artikel 30 (oud) niet anders dan die van het huidige artikel 30 van de wet KvK.

5.28.

Vanaf 1 januari 1998 tot april 2007 boden de kamers van koophandel het KvK ondernemingsplan op CD-Rom aan. Sinds april 2007 bieden de kamers van koophandel het online KvK ondernemingsplan aan. Het online KvK ondernemingsplan biedt veel meer verwijzingen naar algemene informatie, zoals hiervoor in onderdeel 2.4. is beschreven.

5.29.

Hiervoor heeft de rechtbank in onderdeel 5.4. al overwogen dat de strekking van artikel 23 (oud) en artikel 23 (nieuw) in de wet KvK gelijk is. Ook onder de wet KvK zoals die tot 1 januari 1998 luidde, geldt derhalve dat het online KvK ondernemingsplan een activiteit is die niet tot de verplichte taken van artikel 23 behoort en strijdig is met artikel 30 wet KvK. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij daarover onder 5.14. tot en met 5.26. heeft overwogen. Nu de kamers van koophandel in het kader van hun bespreking van de gelijkwaardigheid van het KvK ondernemingsplan met andere producten op de markt het standpunt hebben ingenomen dat er juist bij het online product geen sprake is van gelijkwaardigheid omdat dit product in tegenstelling tot het CD-Rom product vanwege de hoeveelheid en kwaliteit van de toegevoegde informatie en verwijzingen afwijkend is van de producten van derden, geldt hetgeen de rechtbank heeft geoordeeld met betrekking tot het online product, a fortiori voor de CD-Rom. Ook het tussen 1 januari 1998 en 1 januari 2008 door de kamers van koophandel aangeboden KvK ondernemingsplan valt derhalve te kenmerken als een product dat gelijkwaardig is aan andere producten op de markt, waaronder producten van Easystart.

5.30 Easystart heeft gesteld dat zij al sinds het moment dat de kamers van koophandel het CD-Rom product aanbieden, klanten mist. De kamers van koophandel hebben dit in algemene bewoordingen betwist en niet gesteld dat de verspreiding van het CD-Rom product een zodanig kleinere omvang had dan het online KvK ondernemingsplan, dat dit gedurende de gehele of een gedeelte van de periode van verkoop van de CD-Rom niet van invloed was op de marktverhoudingen. Gezien de maatschappelijke positie van de kamers van koophandel als eerste aanspreekpunt voor startende ondernemers, ligt het voor de hand dat ook het CD-Rom product de marktverhoudingen op de markt voor software om ondernemingsplannen mee op te stellen heeft beïnvloed. In het licht van de door de rechtbank vastgestelde gelijkwaardigheid van de producten van partijen en de hiervoor beschreven omstandigheden, stelt de rechtbank derhalve vast dat ook in de periode van 1 januari 1998 tot 1 januari 2008 sprake was van een activiteit die in het kader van een goede marktwerking ongewenst was.

Periode tot 1 januari 1998

5.31. Vast staat dat de kamers van koophandel in 1996 zijn aangevangen met de verkoop van het KvK ondernemingsplan op CD-Rom. Tot 1 januari 1998 was de wet KvK nog niet in werking getreden, zodat het beroep van Easystart op onrechtmatigheid wegens strijd met deze wet voor de periode vóór 1 januari 1998 niet opgaat.

5.32. Subsidiair heeft Easystart zich erop beroepen dat de kamers van koophandel in strijd handelden met een wettelijke plicht door misbruik te maken van een machtspositie in de zin van de Mededingingswet. Nu ook die wet pas per 1 januari 1998 in werking is getreden, kan de handelwijze van de kamers van koophandel voor die datum evenmin in strijd zijn geweest met de Mededingingswet.

5.33. Easystart heeft niet gesteld dat het aanbieden van het KvK ondernemingsplan in de bedoelde periode nog op andere gronden onrechtmatig was. Met name heeft zij niet gesteld dat dit aanbieden tevens in strijd was met de Wet op de Kamers van Koophandel en Fabrieken 1963 of misbruik van een machtspositie vormde dat in strijd was met eerdere Nederlandse of Europese mededingingswetgeving. De rechtbank stelt dan ook vast dat het aanbieden van het KvK ondernemingsplan vóór 1 januari 1998 niet onrechtmatig is geweest jegens Easystart.

Onrechtmatige daad

5.34. Uit het voorgaande volgt dat de kamers van koophandel sinds 1 januari 1998 in strijd handelen met artikel 30 van de wet KvK. Daarmee is sprake van een onrechtmatige daad. Deze kan aan de kamers van koophandel worden toegerekend nu de kamers van koophandel er zelf voor hebben gekozen het KvK ondernemingsplan aan te gaan bieden. De rechtbank zal de vordering van Easystart tot het geven van een verklaring voor recht dan ook toewijzen als hierna omschreven.

Schade

5.35. Easystart vordert voorts schadevergoeding nader op te maken bij staat. Gezien de hiervoor in overweging 5.26. geschetste omvang van het gebruik van het KvK ondernemingsplan, acht de rechtbank de mogelijkheid aanwezig van schade voor andere marktpartijen ten gevolge van de onrechtmatige daad. Dit geldt daarmee ook voor Easystart.

5.36. Het feit dat het KvK ondernemingsplan online, in tegenstelling tot de producten van Easystart, gratis gebruikt kan worden en er nog meer aanbieders van gratis software pakketten zijn, verandert het voorgaande niet. De rechtbank acht het zeer wel mogelijk dat gebruikers bij afwezigheid van het KvK ondernemingsplan kiezen voor een product van Easystart waarvoor zij een vergoeding moeten betalen en niet kiezen voor gratis software van - bijvoorbeeld - een bank. In de eerste plaats worden de laatstgenoemde softwarepakketten via andere verkoopkanalen aangeboden. Daarnaast vormen de laatstgenoemde softwarepakketten voor de aanbieders een instrument om andere diensten aan te kunnen bieden, waardoor aan het gratis aanbod ook nadelen verbonden kunnen zijn die de Easystart producten niet hebben. Overigens geldt voor het KvK ondernemingsplan op CD-Rom niet dat het gratis werd verstrekt, zodat dit argument niet opgaat voor de door Easystart gestelde schade in de periode van 1 januari 1998 tot april 2007.

5.37. De rechtbank zal de vordering tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat dan ook toewijzen.

5.38. Easystart heeft voorts wettelijke rente gevorderd over het nog vast te stellen schadebedrag vanaf 2 november 2006. De kamers van koophandel hebben geen verweer gevoerd tegen deze vordering, zodat die eveneens toegewezen zal worden, op de wijze als in het dictum is vermeld.

5.39. De kamers van koophandel zullen als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, inclusief de nakosten.

De beslissing

De rechtbank

6.2.

veroordeelt de kamers van koophandel om aan Easystart de schade te vergoeden die deze als een gevolg van het onrechtmatig handelen van de kamers van koophandel heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente over de in de schadestaatprocedure vast te stellen bedragen vanaf 2 november 2006 of zoveel later als het verzuim is ingetreden, telkens tot aan de dag van volledige voldoening;

6.3.

veroordeelt de kamers van koophandel in de proceskosten, aan de zijde van Easystart tot op heden begroot op € 325,80 aan verschotten en € 2.034,= aan salaris van de advocaat, te vermeerderen met een bedrag aan nakosten van € 131,= of, indien betekening van dit vonnis dient plaats te vinden, € 199,=;

6.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

6.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.