Hof Arnhem, 28-12-2010, nr. 104.000.516

Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 6 juni 2006. Ingevolge dat tussenarrest hebben op 1 september 2006, 30 november 2006, 13 februari 2007 en 24 mei 2007 getuigen- verhoren plaatsgevonden. De hiervan opgemaakte processen-verbaal bevinden zich in afschrift bij de stukken.

[appellant] en Viratex hebben ieder op 30 november 2006 een akte

overlegging producties genomen.

Viratex heeft vervolgens de volgens nog op 13 februari 2007 en op 5 juni 2007 een

akte overlegging producties genomen.

Daarna heeft [appellant] op 25 september 2007 een akte houdende vermindering van

eis, tevens houdende antwoordakte overlegging producties, tevens memorie na enquête genomen. Viratex heeft op 23 oktober 2007 een antwoordmemorie tevens memorie na enquête genomen.

Vervolgens hebben partijen ter zitting van 18 maart 2008 de zaak (wederom) doen

bepleiten, [appellant] door mr. J.M. Wolfs, advocaat te Maastricht, en Viratex door mr. V.J.A. Hetterscheidt, advocaat te Doetinchem; beide partijen hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

Viratex heeft daarna op 10 juni 2008 een akte overlegging producties na gehouden

pleidooi genomen, waarna [appellant] op 8 september 2009 een antwoordakte heeft genomen. In die akte heeft [appellant] ook gereageerd op de stukken die Viratex bij de hierna onder 1.7 te vermelden akte in het geding heeft gebracht.

Viratex heeft op 22 september 2009 een akte houdende overlegging stukken genomen.

Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof wederom arrest bepaald.

Het hof blijft bij hetgeen het in het tussenarrest van 6 juni 2006 (hierna: het

[appellant] heeft in het kader van de bewijslevering de volgende getuigen laten

horen:

In het tegengetuigenverhoor heeft Viratex de volgende getuigen laten horen:

[getuige 2] heeft als getuige verklaard (punt 3) dat [appellant] voor de start van de

werkzaamheden met Viratex heeft afgesproken dat zij, omdat het om veel geld ging, rechtstreeks met Viratex wilde werken. Volgens [getuige 2] (punt 3) heeft er voor de start van de werkzaamheden een gesprek plaatsgevonden waarin hij met [getuige 3] en [getuige 1] heeft besproken dat [appellant] rechtstreeks zaken wilde doen en dat ook is afgesproken. Volgens [getuige 2] heeft dat gesprek begin 2000 plaatsgevonden. Volgens [getuige 2] gebeurde het wel eens dat ter zake van kleine douanezendingen van Viratex (die werden opgeslagen bij JPL) door JPL opdracht aan [appellant] werd gegeven tot inklaring. De inklaringskosten van volle wagenladingen werden volgens [getuige 2] echter rechtstreeks aan Viratex in rekening gebracht en de opdracht tot inklaring werd rechtstreeks door Viratex aan [appellant] gegeven.

De verklaring van [getuige 2] is een verklaring van een partijgetuige.

De partijgetuigenverklaring heeft in beginsel, zoals andere getuigenverklaringen, vrije bewijskracht zodat de rechter overeenkomstig artikel 152 lid 2 Rv in beginsel vrij is in de waardering van die verklaring. Daarop brengt het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv in zoverre een beperking aan dat, met betrekking tot de feiten die dienen te worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken. Dit brengt mee dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs geslaagd is, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de getuigenverklaring van die partij zelf, in zijn bewijswaardering dient te betrekken, doch dat hij zijn oordeel dat het bewijs is geleverd niet uitsluitend op die verklaring mag baseren (vergelijk HR 31 maart 2006, LJN: AU7933, RvdW 2006, 335).

Het bewijs dat Viratex vanaf het begin opdrachtgever is geweest van [appellant] is er niet, althans onvoldoende. De verklaring die [getuige 3] in deze procedure als getuige heeft afgelegd wijkt ten aanzien van de vraag wie opdrachtgever van [appellant] was, dermate af van de verklaring die [getuige 3] tegenover de FIOD heeft afgelegd, dat het hof in de verklaring van [getuige 3] onvoldoende steun vindt voor de verklaring van [getuige 2]. Als getuige heeft [getuige 3] verklaard (in punt 3) dat met betrekking tot volle ladingen Viratex opdracht gaf tot inklaring. Tegenover de FIOD heeft [getuige 3] verklaard dat JPL opdrachtgever was voor de goederen die op naam van Viratex ingevoerd moesten worden. Als getuige in deze procedure verklaart [getuige 3] (punt 4) dat hij daarbij het oog moet hebben gehad op de zendingen die bij JPL in de loods werden opgeslagen, dat hij (punt 5) destijds bij de FIOD het onderscheid tussen volle ladingen en opgeslagen zendingen wel kende, maar daar geen aandacht aan heeft besteed. Het hof acht de verklaringen van [getuige 3] niet overtuigend, op welke grond het hof aan de verklaringen van [getuige 3] weinig waarde toekent.

In de verklaring van [getuige 5] kan wel enige steun worden gevonden voor de verklaring van [getuige 2]. [getuige 5] verklaart (in punt 4) namelijk dat - behoudens kleine zendingen die in de loods van LPL werden opgeslagen (punt 5) - Viratex opdrachtgever van [appellant] was. Uit de verklaring van [getuige 5] kan echter niet worden afgeleid of Viratex vanaf het begin opdrachtgever van [appellant] was.

Uit de overige getuigenverklaringen kan evenmin worden afgeleid dat Viratex vanaf het begin opdrachtgever van [appellant] was. Ook alle door [appellant] overgelegde faxberichten van Viratex aan haar hebben slechts betrekking op het jaar 2001. Om die reden acht het hof niet bewezen dat Viratex vanaf het begin opdrachtgever is geweest van [appellant]. Uit de overige getuigenverklaringen kan wel worden afgeleid dat Viratex, behoudens met betrekking tot sommige kleine loodszendingen, op een later moment opdrachtgever is geworden van [appellant].

Uit de overige getuigenverklaringen in samenhang met de fax van JPL aan Viratex van

Uit de laatste drie hiervoor weergegeven getuigenverklaringen kan worden afgeleid dat het de bedoeling was dat Viratex rechtstreeks aan [appellant] betaalde, omdat JPL niet over voldoende geld beschikte en “er tussenuit wilde vallen”. Dat de opdrachten tot inklaren (behoudens voor kleine deelladingen) al vrij snel rechtstreeks door Viratex aan [appellant] werden gegeven, had te maken met de (ingewikkelde) vlasproblematiek en de wijze waarop vlas moest worden ingeklaard. JPL kwam er op dit punt niet uit.

De verklaring van [getuige 4] (punt 3), dat Viratex klant was bij JPL, kan hieraan onvoldoende afdoen, nu hij niet kan verklaren over de wijze van factureren noch over de wijze waarop de inklaring van vrachtwagens met zaken van Viratex plaats vond.

Het hof is van oordeel dat er vanaf het moment dat Viratex rechtstreeks aan [appellant] opdracht gaf tot inklaring en zelf de verschuldigde invoerrechten aan [appellant] betaalde, in ieder geval sprake is van een situatie waarin Viratex, naar [appellant] redelijkerwijs mocht begrijpen, (al dan niet mede) opdrachtgever was van [appellant]. Het geven van rechtstreekse opdrachten tot inklaring en de rechtstreeks betalingen door Viratex waren niet slechts praktische oplossingen, maar waren bewust bedoeld om zo plaats te vinden, omdat JPL niet voldoende geld had en er wat betreft de betaling tussenuit wilde vallen, omdat JPL te weinig wist van de inklaring van vlas en omdat er op dit punt overleg diende plaats te vinden rechtstreeks tussen Viratex en [appellant].

Uit de getuigenverklaringen kan niet precies worden afgeleid vanaf welk moment [appellant] rechtstreeks aan Viratex betaling heeft verzocht van de invoerrechten noch op welk moment precies Viratex rechtstreeks opdrachten tot inklaring is gaan geven aan [appellant].

Uit de stukken (facturen bij akte na comparitie van [appellant]) volgt dat er in ieder geval op 31 december 1999 reeds rechtstreeks aan Viratex werd gefactureerd en uit de getuigenverklaringen dat op zijn vroegst vanaf maart 2000 rechtstreeks opdracht werd gegeven door Viratex aan [appellant] tot inklaring, nadat er volgens getuige [getuige 6] in maart/april 2000 een douanecontrole had plaatsgevonden. Nu [getuige 6] het begin van de rechtstreekse opdrachten koppelt aan een duidelijk moment (de douanecontrole in maart/april 2000) gaat het hof er vanuit dat Viratex met ingang van april 2000 redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat [appellant] haar als opdrachtgever beschouwde.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of Viratex gebonden is aan de

Fenex-voorwaarden. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Het hof verwerpt het beroep van Viratex op vernietiging van de Fenex-voorwaarden, nu Viratex niet voldoende gemotiveerd heeft betwist dat zij een grote onderneming is als bedoeld in artikel 6:235 lid 1 sub a BW. Viratex erkent (memorie van antwoord, pagina 7) dat zij een jaarverslag publiceerde en dat er sprake is van consolidatie met [bedrijf 1] Dat zij mogelijk verlies leed, zoals zij stelt, doet niet af aan de conclusie dat Viratex als grote onderneming in de zin van artikel 6:235 lid 1 sub a BW moet worden aangemerkt.

Voor het geval Viratex zich niet zou kunnen beroepen op artikel 6:233 BW, heeft zij een beroep gedaan op artikel 6:248 BW.

Naar het oordeel van het hof heeft Viratex echter niet nader toegelicht en gemotiveerd waarom het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat [appellant] zich jegens haar beroept op de Fenex-voorwaarden.

Het hof voegt daaraan nog het volgende toe.

Voordat Viratex rechtstreeks opdrachten ging geven aan [appellant] had zij reeds – in het kader van de rechtstreekse betaling aan [appellant] – facturen van [appellant] ontvangen. Op de facturen wordt verwezen naar de toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden. Van Viratex als professioneel importeur en exporteur mag daarbij worden verwacht dat zij bekend was met de inhoud van die Fenex-voorwaarden. Viratex heeft ook niet betwist dat zij daarmee bekend was. Dat is ook aannemelijk, nu JPL dezelfde voorwaarden hanteerde.

Onder deze omstandigheden is er geen grond om Viratex niet gebonden te achten aan de Fenex-voorwaarden. Dat geldt naar het oordeel van het hof ook voor de kleine deelladingen ten aanzien waarvan JPL ook na april 2000 nog wel ten behoeve van Viratex opdracht gaf aan [appellant]. Op het moment dat Viratex eenmaal zelf opdrachtgever was geworden van [appellant] is het redelijk om Viratex ook ten aanzien van die deelladingen aan de Fenex-voorwaarden gebonden te achten, hetzij rechtstreeks, hetzij omdat het onder die omstandigheden redelijk is om derdenwerking van die voorwaarden aan te nemen. Daarvoor is te meer reden, nu feitelijk niet goed te achterhalen valt ten aanzien van welke zendingen JPL (nog) wel opdracht gaf tot inklaren. Het zou tot een ongerijmd resultaat leiden om vanwege deze onmogelijkheid Viratex in het geheel niet aan de Fenex-voorwaarden gebonden te achten.

Op grond van een en ander verwerpt het hof het beroep van Viratex op artikel 6:248 BW.

Op grond van artikel 17 lid 5 van de Fenex-voorwaarden kan [appellant] van

Viratex in beginsel betaling vorderen van het bedrag waarvoor zij zelf zekerheid heeft gesteld. [appellant] heeft echter – ondanks herhaalde en gerechtvaardigde verzoeken van Viratex - niet gesteld noch met stukken onderbouwd tot welk bedrag zij zekerheid heeft gesteld. Om die reden zal het hof de primaire vordering als onvoldoende onderbouwd afwijzen.

Tussen partijen is niet in geschil dat Viratex op grond van artikel 17 lid 4 juncto lid 6 van de Fenex-voorwaarden echter wel gehouden is om zekerheid te stellen voor de aan [appellant] opgelegde UTB’s, voor zover deze betrekking hebben op opdrachten die met ingang van april 2000 aan [appellant] zijn gegeven.

Uit de producties bij akte van 10 juni 2008 kan worden afgeleid dat de belastingdienst een aanzienlijk deel van de UTB’s voorlopig heeft verrekend met teruggaven vennootschapsbelasting aan Viratex en dat die verrekeningen definitief worden als de betreffende UTB’s onherroepelijk vast staan. Uit productie 5 bij akte van 22 september 2009 volgt dat er wat Viratex betreft thans nog een bedrag van € 129.758,03 ter zake van de UTB’s open staat.

Uit de stukken kan niet worden afgeleid dat dit laatste ook geldt voor [appellant] en dat zij voor de resterende UTB’s definitief niet zal worden aangesproken. Om die reden dient de stelling van Viratex, dat zij ten hoogste tot een bedrag van € 129.758,03 zekerheid zou dienen te stellen, te worden verworpen en is het hof van oordeel dat Viratex zekerheid dient te stellen voor het totaal van de aan [appellant] opgelegde UTB’s, voor zover deze betrekking hebben op opdrachten die met ingang van april 2000 aan [appellant] zijn gegeven.

Viratex heeft nog als verweer gevoerd dat het voor haar resterende deel van de UTB’s (bedragende € 129.758,03) is opgelegd vanwege toerekenbaar tekortschieten van [appellant], zodat zij niet gehouden is om daarvoor zekerheid te stellen. Hieraan gaat het hof voorbij. In de eerste plaats bepaalt artikel 11 van de Fenex-voorwaarden (waarop [appellant] zich beroept) dat de expediteur niet aansprakelijk is voor enige schade, tenzij de opdrachtgever schuld of nalatigheid bewijst. Dat van dat laatste sprake is, heeft Viratex niet gesteld. In de tweede plaats heeft Viratex tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellant] (inhoudende dat het Vitratex was die onjuiste informatie heeft verschaft) zelfs ten aanzien van het gestelde tekortschieten niet aan haar stelplicht voldaan, laat staan dat zij voldaan heeft aan haar stelplicht ten aanzien van schuld of nalatigheid van [appellant].

Uit het voorgaande volgt dat onderzocht dient te worden welk deel van de aan [appellant] opgelegde UTB’s betrekking heeft op opdrachten van Viratex met ingang van april 2000. [getuige 1] heeft als getuige verklaard dat 98% van de zendingen waarop de in deze procedure relevante UTB’s betrekking hebben zendingen betreffen uit de periode tot en met april 2000. Ter onderbouwing van haar stelling verwijst Viratex naar productie 2 bij akte van 30 november 2006. Nog afgezien dat deze productie kennelijk door Viratex zelf is opgemaakt, kan uit de producties bij akte van 22 september 2009 worden afgeleid dat de UTB’s ook betrekking hebben op zendingen over het hele jaar 2000 en zelfs over 2001. Reeds om deze reden dient de stelling van Viratex dat 98% van de zendingen waarop de in deze procedure relevante UTB’s betrekking hebben zendingen betreffen uit de periode tot en met april 2000 als onvoldoende gemotiveerd te worden verworpen.

Overigens hebben partijen zich niet uitgelaten over de vraag welk deel van de aan

[appellant] opgelegde UTB’s betrekking heeft op opdrachten van Viratex met ingang van april 2000.

Ook uit de overgelegde stukken valt dit niet af te leiden. Op de stukken van de belastingdienst (door Viratex overgelegd als de producties 7, 8 en 9 bij akte van 23 oktober 2007 en als productie 5 bij akte houdende overlegging stukken d.d. 22 september 2009) staan niet steeds data vermeld. Voor zover er data staan vermeld, hebben deze betrekking op het voor Viratex resterende deel aan UTB’s van € 129.758,03. Het is het hof om die reden niet mogelijk om te bepalen tot welk bedrag Viratex zekerheid dient te stellen. Het hof zal daarom partijen, [appellant] als eerste, in de gelegenheid stellen om uitsluitend en zoveel als mogelijk gedocumenteerd aan te geven welk deel van de aan [appellant] opgelegde UTB’s betrekking heeft op opdrachten van Viratex met ingang van april 2000. Viratex zal uitsluitend daarop bij antwoordakte mogen reageren.

Thans overweegt het hof reeds het volgende. [appellant] heeft ook nog een

verklaring voor recht gevorderd dat Viratex jegens haar aansprakelijk is voor alle in verband met deze zaak geleden en nog te lijden schade, daaronder begrepen de op grond van artikel 18 van de Fenex-voorwaarden vermelde schadeposten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Het hof oordeelt op dit punt als volgt. De vordering strekt tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Daaronder valt naar vaste rechtspraak niet een primaire contractuele verplichting tot schadevergoeding, zoals hier die van artikel 18 lid 2 van de Fenex-voorwaarden, dat luidt:

“Indien bij niet-tijdige betaling tot incasso langs gerechtelijke of andere weg wordt overgegaan, wordt het bedrag van de vordering verhoogd met 10% administratiekosten, terwijl de gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten ten laste van de opdrachtgever komen tot het door de expediteur betaalde of verschuldigde bedrag.”

Dit deel van het gevorderde zal worden afgewezen. Voor het overige is de vordering wel toewijsbaar. Aannemelijk is de mogelijkheid dat [appellant] schade heeft geleden doordat Viratex – in strijd met hetgeen waartoe zij op grond van de Fenex-voorwaarden gehouden was – heeft geweigerd om te betalen en/of zekerheid te stellen. Viratex was gehouden om te betalen en/of zekerheid te stellen voor dat deel van de UTB’s dat betrekking had op de aan [appellant] gegeven opdrachten. [appellant] heeft gesteld dat zij ter zake van de UTB’s jegens de belastingdienst zekerheid heeft gesteld op haar lopend krediet met de belastingdienst. Zij heeft, zoals eerder overwogen, in dat verband geen bedrag genoemd noch bewijsstukken overgelegd. Dat er enige zekerheid is gesteld, is op zichzelf echter aannemelijk. Aangezien het hof thans niet in staat is om de (in deze procedure) gevorderde kosten van de beslagen alsmede de kosten van gerechtelijke bewaring te begroten, zullen ook deze kosten nader in de schadestaatprocedure dienen te worden vastgesteld.

Met inachtneming van het voorgaande zal het hof te zijner tijd de gevorderde verklaring voor recht en de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure toewijzen.

Het hof leidt uit punt 52 van de memorie na enquête af dat [appellant], indien

bewezen wordt geoordeeld dat er, al dan niet van meet af aan, doch in ieder geval vanaf bedragen van meer dan f 1.000,-- tot f 1.500,--, eind 1999, een rechtstreekse contractuele relatie tussen partijen bestond, geen prijs meer stelt op behandeling van de subsidiaire en de meer subsidiaire grondslag van de vordering. Nu het hof heeft geoordeeld dat niet van meet af aan, maar wel kort na het begin van de samenwerking een rechtstreekse contractuele relatie bestond tussen partijen, neemt het hof aan dat het in overeenstemming is met de bedoeling van [appellant] dat de subsidiaire en de meer subsidiaire grondslagen niet meer besproken worden.

Uit het voorgaande volgt de reconventionele vordering dient te worden afgewezen.

Slotsom

De grieven 3, 4, 5, 6 (deels), 7, 8 en 9 treffen doel, op welke grond het bestreden

vonnis vernietigd dient te worden. Te zijner tijd zal in het kader van de schadestaatprocedure verder aan de orde kunnen komen welke beslagen er door [appellant] zijn gelegd. De grieven 1 en 2 behoeven daarmee geen verdere behandeling.

De grieven in het incidenteel hoger beroep treffen geen van beide doel.

Het hof verwijst de zaak naar de rol voor uitsluitend de onder 2.16 vermelde akte aan de zijde van [appellant], waarna Viratex bij antwoordakte uitsluitend daarop zal mogen reageren.

Alle overige beslissingen zullen worden aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

In het principaal hoger beroep

vewijst de zaak naar de roldatum van 25 januari 2011 voor de onder 2.16 bedoelde akte aan de zijde van Viratex;

In het principaal en in het incidenteel hoger beroep

houdt alle overige beslissingen aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, H.C. Frankena en Th.C.M. Willemse en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 december 2010.