340 Vaststelling van de bezoldiging pas rechtsgeldig na formele benoeming

In het verlengde hiervan is ook voor het vaststellen van de individuele bezoldiging van een bestuurder van belang dat de bestuurder als zodanig is benoemd. Is de bestuurder immers nog niet formeel benoemd, dan ontbreekt op grond van art. 2:135 lid 4 BW de vertegenwoordigingsbevoegdheid, aangezien deze bevoegdheid slechts betrekking heeft op de bezoldiging van bestuurders. In het Imeko-arrest oordeelde de Hoge Raad dat iemand – in casu een commissaris die tijdelijk bestuurstaken op zich nam – zonder formeel benoemingsbesluit geen bestuurder is en aldus ook niet in aanmerking kan komen voor een bestuurdersbezoldiging.1 Het door de raad van commissarissen genomen bezoldigingsbesluit was derhalve nietig.2 De vaststelling van de bezoldiging van bestuurders en commissarissen dient: “ongeacht de aard van de door hen verrichte werkzaamheden, in het belang van duidelijke verhoudingen binnen de vennootschap op het punt van de bevoegdhedenverdeling, en om belangenconflicten te voorkomen bij de toekenning van de bezoldiging van bestuurders en commissarissen, te geschieden door de in de wet en de statuten aangewezen organen.”3 De vertegenwoordigingsbevoegdheid van het orgaan op grond van art. 2:135 lid 4 BW ontstaat dus pas na formele benoeming van de bestuurder.

Het is naar mijn mening dan ook niet mogelijk dat het op grond van art. 2:135 lid 4 BW bevoegde orgaan een geldige arbeids- of opdrachtovereenkomst met daarin bezoldigingsafspaken sluit met een nog niet benoemde bestuurder zonder opschortende voorwaarde van benoeming op grond van art. 2:135 BW. Immers, de desbetreffende persoon is dan nog geen bestuurder waardoor de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het orgaan ontbreekt.

In de praktijk zal het voorkomen dat eerst met een beoogd bestuurder wordt onderhandeld over zijn bezoldiging. Vervolgens wordt de bezoldiging, na vaststelling door de raad van commissarissen, in een overeenkomst opgenomen terwijl daarna pas de bestuurder formeel wordt benoemd. Tot het moment van aanvaarding van een formele benoeming ontbreekt derhalve de vertegenwoordigingsbevoegdheid om de bestuurdersbezoldiging vast te stellen ex 2:135 lid 4 BW. Na aanvaarding vindt mijns inziens bekrachtiging plaats van het bezoldigingsbesluit en de overeenkomst, waardoor de overeengekomen afspraken van kracht worden.

In mijn ogen is er in beginsel dan ook geen sprake van een samenloop tussen Boek 7 en Boek 2 BW, maar spelen mogelijke problemen zich af in een voorstadium, gesitueerd binnen de vertegenwoordigingsvraagstukken van Boek 2 BW.4