Omzetting als rechtsvormwijziging (IVOR nr. 70) 2010/8.6:8.6 Gebreken bij rechtsvormwijziging (hoofdstuk 6)

Omzetting als rechtsvormwijziging (IVOR nr. 70) 2010/8.6

8.6 Gebreken bij rechtsvormwijziging (hoofdstuk 6)

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De wetgever heeft voor het herstellen van gebreken diverse mogelijkheden in de wet opgenomen; in Boek 2 maar ook daarbuiten, bijvoorbeeld in Boek 3 BW. Indien en voor zover geen door het recht beschermde belangen worden geschaad en de gevolgen van het aannemen van een andere situatie onuitvoerbaar dan wel nauwelijks uitvoerbaar is, meen ik dat als uitgangspunt moet gelden dat herstel van een gebrek met terugwerkende kracht mogelijk moet zijn.

Als hoofdregel geldt dat een gebrek in de procedure van rechtsvormwijziging leidt tot nietigheid van de rechtsvormwijziging. De wet eist dat bepaalde documenten aan de akte van rechtsvormwijziging worden gehecht op straffe van nietigheid van de rechtshandeling. Het gaat dan om de volgende gebreken:

1.

rechterlijke machtiging ontbreekt bij rechtsvormwijziging van of in een stichting of van een kapitaalvennootschap in een vereniging;

2.

de verklaring van geen bezwaar van het Ministerie van Justitie ontbreekt;

3.

een notariële akte ontbreekt of er is sprake van een niet-authentieke akte;

4.

een accountantsverklaring ontbreekt of kwalificeert niet als accountantsverklaring in de zin van de wet;

5.

de opzegtermijn voor leden is niet (geheel) nageleefd;

6.

niet elk lid is aandeelhouder geworden van een kapitaalvennootschap en het lid heeft niet opgezegd;

7.

schriftelijke toestemming van betrokken leden ontbreekt wier aandelen niet worden volgestort door omzetting van de reserves; dan wel

8.

de kapitaalverminderingsprocedure is niet of onjuist doorlopen.

Al deze gebreken kunnen hersteld worden door bekrachtiging op grond van artikel 3:58 BW.1 Soms geeft de wet een specifieke regeling zoals voor besluiten. Herstel vindt dan ook in de eerste plaats op grond van Boek 2 BW plaats.

Bekrachtiging heeft terugwerkende kracht. Op geheelde rechtshandelingen voortbouwende rechtshandelingen dienen ook als geheeld te worden beschouwd. Indien een ieder uitgegaan is van een achteraf gebleken onjuiste juridische werkelijkheid is een ieder ermee gebaat dat de juridische werkelijkheid overeenkomt met de gewijzigde realiteit. De grens van het toelaatbare wordt afgebakend door het belang dat de overtreden regel tracht te beschermen, zoals de openbare orde, de rechtszekerheid of belangen of rechten van derden. Deze rechten dienen te worden geëerbiedigd. Indien zich een gebrek voordoet bij de totstandkoming van de rechtsvormwijziging is het in verband met de rechtszekerheid wenselijk dat de notaris in een akte van vaststelling nadien de gang van zaken vastlegt. Een vaststellingsovereenkomst kan ook een bekrachtiging of bevestiging bevatten.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.