8.2.5 Het proxy voting systeem

Het laatste verschil dat ik noem is het proxy voting systeem in de VS.1 In de VS kan er op veel grotere schaal en op efficiëntere wijze bij volmacht worden gestemd. Via een uitgebreide regulering wordt gewaarborgd dat aandeelhouders niet alleen op eenvoudige wijze kunnen stemmen, maar ook dat zij goed worden geïnformeerd. Het systeem zorgt ervoor, dat de meeste beleggers, de economisch belanghebbenden, ook daadwerkelijk worden bereikt. Daarnaast is het systeem toegankelijk voor aandeelhouders. Zij kunnen aandeelhoudersvoorstellen doen op grond van Regel 14a-8 (die ook in overnamecontext een rol kunnen spelen, zie aandeelhoudersvoorstellen inzake poison pull by-laws, majority voting by-laws en proxy access by-laws). Daarnaast kunnen aandeelhouders het systeem met behulp van Regel 14a-7 gebruiken om de feitelijke controle over de vennootschap te verwerven via een proxy contest ter vervanging van de board. Het vormt daarmee in de praktijk een aanvulling op, en zelfs tot op zekere hoogte een alternatief voor, een openbaar bod. Dit speelt dan ook een grote rol bij vijandige overnames, ook in de jurisprudentie. Uiteraard moet niet uit het oog worden verloren dat het systeem verre van perfect is en zeker zijn beperkingen heeft, maar het is wel een belangrijk en relevant onderdeel van de corporate governance van Amerikaanse beursvennootschappen. In Nederland ontbreekt een dergelijk systeem.

Omdat een proxy contest ook in vijandige overnamesituaties zo'n grote rol kan spelen, zijn sommige beschermingsmaatregelen in de VS mede gericht op de beïnvloeding van de uitkomst van proxy contests. Bij een proxy contest voor corporate control gaat het vaak om de benoeming van de board. Het Delaware Supreme Court beschermt deze shareholder franchise via de Blasius-rechtspraak. Er moet een compelling justification zijn om te interveniëren in het recht van aandeelhouders om hun stem uit te brengen. Daarbij is uiteraard de wijze waarop de vennootschapsleiding kan worden vervangen relevant. In de VS zorgen de proxy rules en staggered boards, gekoppeld aan plurality voting, ervoor dat het moeilijk is om via een proxy contest een board te vervangen. Een van de redenen waarom de poison pull door rechters wordt geaccepteerd is het argument dat er nog altijd een proxy contest kan worden gelanceerd om de board te vervangen. De nieuwe board zal de poison pull kunnen intrekken. Zolang een proxy contest tot de mogelijkheden behoort, al is het theoretisch, zullen beschermingsmaatregelen zoals een poison pill, in principe niet disproportioneel zijn (zie Unitrin). Hierbij moet niet uit het oog worden verloren dat een staggered board ervoor kan zorgen dat een overnemer minstens twee proxy contests moet winnen om de controle over de board te krijgen. Dat betekent twee jaar wachten, omdat het voor aandeelhouders, in tegenstelling tot in Nederland, veelal niet mogelijk is om een bava bijeen te roepen.

Alles bij elkaar is de combinatie van een poison pull met een staggered board (en eventueel zelfs plurality voting) een zeer effectief wapen tegen vijandige overnames.2 Deze beschermingsmaatregelen waren in eerste instantie gericht tegen de zeer dwingende overnametechnieken, zoals front-end loaded two-tier bids uit de begin jaren '80. Deze biedingen zijn inmiddels niet meer mogelijk, maar de beschermingsmaatregelen zijn blijven bestaan. Wel staan ze de laatste tijd in toenemende mate onder druk, onder meer door een toename in het aantal aandeelhoudersvoorstellen over poison pills en majority voting by-laws, die de effectiviteit van deze bescherming aantasten. Bovendien proberen aandeelhouders via aandeelhoudersvoorstellen de mogelijkheden te verruimen om eigen kandidaten te laten benoemen. Wijzigingen worden dus door aandeelhouders afgedwongen, via het bestaande systeem. Dit geeft nog eens aan hoe belangrijk proxy voting en de federal proxy rules in het Amerikaanse systeem zijn.