5.3.3 De concessie

Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie is het transparantiebeginsel ook van toepassing op concessieverlening.1Omdat het Europese aanbestedingsrecht een eigen omschrijving van het concessiebegrip heeft, zal ik deze hieronder toelichten.

Een concessie vertoont grote gelijkenissen met een opdracht. De definitie van een concessieovereenkomst voor diensten in Richtlijn 2004/18/eg bepaalt immers zelf al dat het een overeenkomst is ’met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor diensten met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de te verlenen diensten bestaat hetzij uit uitsluitend het recht de dienst te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs.’2 Het essentiële verschil tussen een opdracht en een concessie is dus gelegen in de tegenprestatie: de tegenprestatie bestaat bij een concessie uit het verlenen van een recht. Een concreet voorbeeld van een concessie is de concessieverlening op grond van de Wet personenvervoer 2000 (Wp2000). Bij besluit wordt een concessie verleend voor het exclusieve recht om openbaar vervoer te verrichten. In paragraaf 5.6.2 wordt nader ingegaan op deze concessieverlening. Hieruit zal blijken dat de concessiehouder op grond van de Wp2000 niet alleen het (exclusieve) recht, maar ook de plicht heeft het openbaar vervoer te verrichten.

Op dit moment bestaan er twee Europese aanbestedingsrichtlijnen3 en is er geen concessierichtlijn. Op 20 december 2011 heeft de Europese Commissie echter een voorstel voor nieuwe aanbestedingsrichtlijnen gepubliceerd alsmede een voorstel voor een richtlijn betreffende de gunning van concessieopdrachten. 4 In dit laatste voorstel wordt een concessie voor diensten gedefinieerd als ’een contract onder bezwarende titel dat schriftelijk tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten wordt gesloten en de verrichting van diensten (...) als voorwerp heeft, waarbij de tegenprestatie voor de te verrichten diensten bestaat hetzij uitsluitend in het recht de diensten die het voorwerp van het contract vormen, te exploiteren, hetzij in dit recht, gepaard gaande met een prijs.’5

Onderdeel van de begripsomschrijving van een concessie is de uitvoeringsplicht. Op het belang van de uitvoeringsplicht wordt in paragraaf 5.4.2 ingegaan. De vraag kan namelijk worden gesteld of een vergunning met een uitvoeringsplicht eigenlijk niet gekwalificeerd zou kunnen worden als een concessie.

Als in het vervolg van dit artikel wordt gesproken over de ’concessie’ of ’opdracht’ dan gaat het uitdrukkelijk om de uitleg van de begrippen zoals deze voortvloeien uit het Unierecht. Dit is van belang nu er ook andere meer nationaal georiënteerde beschrijvingen van het concessiebegrip worden gehanteerd. Deze worden in paragraaf 5.5 kort genoemd. Indien in dit artikel wordt gesproken over een ’concessie’ wordt niet gedoeld op deze Nederlandse, historische betekenis(sen) van de ’concessie’, maar op de huidige Unierechtelijke betekenis, zijnde: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten is gesloten en betrekking heeft op de verlening van diensten, waarbij de tegenprestatie voor de te verlenen diensten bestaat hetzij uit uitsluitend het recht de dienst te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs.