3.4.2.1 Discretionaire bevoegdheid en belangenafweging

Art. 9 lid 1 sub a Handhavingsrichtlijn, gelezen in samenhang met overwegingen 17 en 22, verplicht de lidstaten om in hun nationale recht te voorzien in de mogelijkheid voor de bevoegde rechterlijke instanties om, na een onderzoek van de bijzonderheden van elk geval en met inachtneming van de in de bepaling gestelde voorwaarden, een voorlopig verbod uit te vaardigen.1 Deze bewoordingen impliceren dat de rechter een discretionaire bevoegdheid heeft met betrekking tot de toewijzing van het verbod. Overweging 22 geeft een indicatie van de belangen die aan de orde kunnen komen bij de uitoefening van deze bevoegdheid. Allereerst wordt benadrukt dat bij de uitvaardiging van voorlopige maatregelen de rechten van de verdediging moeten worden geëerbiedigd. Daarnaast moet worden toegezien op de evenredigheid van de voorlopige maatregelen naar gelang van het specifieke karakter van de desbetreffende zaak en moeten de noodzakelijke waarborgen worden geboden om de kosten en de schade te dekken die de verweerder door een ongerechtvaardigd verzoek heeft geleden. Ten slotte valt in de laatste volzin te lezen dat een voorlopig verbod met name gerechtvaardigd is wanneer elk uitstel voor de houder van een dergelijk recht onherstelbare schade zou veroorzaken. Het Hof van Justitie verduidelijkte in Phoenix Contact dat uit deze formulering volgt dat de factor ‘tijd’ van bijzonder belang is voor de daadwerkelijke handhaving van intellectuele-eigendomsrechten.2