II.3.2 Duitsland

Zulke lichtvoetigheid is aan de Duitse rechtsgeleerdheid niet besteed. ‘Die Frage nach dem Wesen des Beschlusses hat Generationen beschäftigt.’1 Inmiddels staat voor het leeuwendeel van de Duitse literatuur vast dat het besluit een rechtshandeling is.2 Ook het Bundesgerichtshof omschrijft het besluit als een ‘mehrseitiges Rechtsgeschäft eigener Art’.3 Deze typering strekt er echter niet toe besluiten van beslissingen te onderscheiden. De rechtshandeling (en het daarvoor vereiste rechtsgevolg) wordt niet nadrukkelijk als afbakeningscriterium gehanteerd. Het gaat de Duitse literatuur en rechtspraak veeleer over de vraag of de regels voor de rechtshandeling op het besluit toepassing vinden. Zo ziet het Bundesgerichtshof het besluit als rechtshandeling, omdat dan onder andere § 139 BGB geldt en een besluit dus partieel nietig kan zijn.4

Dat de kwalificatie als rechtshandeling praktisch is, weerhoudt de Duitse doctrine niet van dogmatische beschouwingen. Kort gezegd past het besluit in de definitie van de rechtshandeling zoals die in Duitsland algemeen wordt gehanteerd, oftewel het besluit is een ‘Privatwillenserklärung, gerichtet auf die Hervorbringung eines rechtlichen Erfolges, welcher nach der Rechtsordnung deswegen eintritt, weil er gewollt ist’.5 In de eerste plaats is het besluit een wilsverklaring (Privatwillenserklärung), omdat het steunt op de wilsverklaringen van de individuen die hun stem voor het besluit uitbrengen. In de tweede plaats richt het besluit zich op het totstandbrengen van een rechtsgevolg (eines rechtlichen Erfolges). Dat gevolg treedt, in de derde plaats, krachtens het recht in omdat het gewild is (nach der Rechtsordnung, weil er gewollt ist).6

Voor het Nederlandse debat is vooral het tweede kenmerk interessant. Aan het vereiste rechtsgevolg geeft het Duitse recht een ruime invulling. Elk besluit heeft ‘Bindungswirkung’, dat wil zeggen werkt tegenover eenieder. Daarom richt elk besluit zich op rechtsgevolg. De inhoud doet er niet toe. In Duitsland zijn ook voorbereidende, negatieve en interne beslissingen gewoon besluiten. Ik werk dit zometeen meer uit (§ 4.2).