8.2.4 Aandeelhouders bieder

Kan samenwerking door aandeelhouders van de bieder ook tot een biedplicht wegens defensief acting in concert leiden? Bekende praktijkvoorbeelden zijn de blokkering van de geplande overname van IMS Health door VNU in 20051 of de Deutsche Börse-casus uit datzelfde jaar, waarin een groep hedgefondsen de overname van de London Stock Exchange tegenhield.2

Deze vraag is minder vergezocht dan zo op het eerste gezicht lijkt. Waarom zouden de overnameregels slechts strekken tot bescherming van de aandeelhouders van de doelvennootschap? In het Verenigd Koninkrijk is deze vraag in 2010 ter consultatie voorgelegd aan de markt.3 Uiteindelijk is wegens afwijzende reacties besloten de reikwijdte van de City Code op dit punt niet te wijzigen.4

Deze kwestie rees omdat in een eerdere redactie van de acting in concert-definitie sprake was van een biedplicht bij het dwarsbomen van het welslagen van een aangekondigd bod. Volgens Eumedion zou dit in strijd met de Overnamerichtlijn zijn en bovendien tot een ongewenste biedplicht kunnen leiden bijvoorbeeld wanneer aandeelhouders gezamenlijk optrekken ten aanzien van het goedkeuringsrecht van art. 2:107a BW. Daarom stelde Eumedion voor niet te spreken van een bod maar van het bod.5 De Minister zegde toe de formulering van Eumedion over te nemen6 , maar heeft uiteindelijk blijkbaar de voorkeur aan een andere optie gegeven; aan de zinsnede “dwarsbomen van het welslagen van een openbaar bod” werd toegevoegd “op die vennootschap”.7 De boodschap is echter dezelfde: enkel samenwerking ten aanzien van de doelvennootschap kan defensief acting in concert vormen.8 Dit neemt uiteraard niet weg dat samenwerkende aandeelhouders in de bieder wel degelijk op enig moment de controle kunnen verkrijgen; er zal dan echter geen sprake zijn van defensief, maar van offensief acting in concert.