354 Het vertegenwoordigingsaspect van art. 2:16 lid 2 BW

Honée interpreteerde de woorden van Van Schilfgaarde zo, dat wanneer het besluitaspect overheerst, primair van belang is of de besluitvormende instantie in de verhouding tot de rechtspersoon bevoegd was het besluit te nemen en zich ook overigens aan de wettelijke en statutaire regels omtrent besluitvorming heeft gehouden. Overheerst daarentegen het vertegenwoordigingsaspect dan neemt Honée aan dat de omstandigheid of de derde te goeder trouw is in beginsel niet van belang is. Goede of kwade trouw speelt dan dezelfde teruggedrongen rol als bij zuivere vertegenwoordigingshandelingen.2 Aan vorengenoemde overweging hangt Honée de consequentie op, dat bij art. 2:16 lid 2 BW het besluitaspect overheerst. Overheerst echter het vertegenwoordigingsaspect, dan is art. 2:16 lid 2 BW niet van toepassing.

In zijn repliek op de bijdrage van Honée legt Van Schilfgaarde uit dat er sprake is van een misverstaan van de termen besluit- en vertegenwoordigingsaspect. Vorengenoemd misverstand wordt mijns inziens gevoed doordat Van Schilfgaarde c.s. schrijven: “De in art. 16 lid 2 gegeven regels laten zich als volgt parafraseren: over het algemeen prevaleert het vertegenwoordigingsaspect, bij benoeming van bestuurders en commissarissen prevaleert echter het besluitaspect. In een aantal gevallen geeft de wet overigens zelf aan dat het vertegenwoordigingsaspect prevaleert, zie art. 107 lid 2: het ontbreken van de goedkeuring van de AVA voor ingrijpende bestuursbesluiten tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur of bestuurders niet aan. In dezelfde zin art. 274(164) lid 2 voor het ontbreken van goedkeuring door de RvC bij de structuurvennootschap. Aan art. 16 lid 2 komen we niet toe [cursivering ECHJL].”3 Deze passage kan voor enige verwarring zorgen. Immers, Van Schilfgaarde c.s. stellen juist dat, wanneer het vertegenwoordigingsaspect overheerst, art. 2:16 lid 2 BW van toepassing is. Wanneer echter in de gevallen zoals art. 2:107a lid 2 BW de wet bepaalt dat het vertegenwoordigingsaspect overheerst, wordt weer niet toegekomen aan art. 2:16 lid 2 BW, aldus Van Schilfgaarde c.s.

Assink is een striktere benadering toegedaan, waardoor art. 2:16 lid 2 BW eerder in zicht komt.9 Is het besluit zelf nietig op de voet van art. 2:14 lid 1 BW, dan ontbreekt volgens Assink de daarmee corresponderende rechtshandeling en daarmee de vertegenwoordigingshandeling. Aan art. 2:16 lid 2 BW wordt dan toegekomen. De nietigheid van het besluit kan aan de betrokkene worden tegengeworpen indien deze het gebrek dat aan het besluit kleefde kende of behoorde te kennen. Volgens hem moet dezelfde regel gelden wanneer een bestuursbesluit is genomen ondanks het ontbreken van een door de wet of de statuten van de rechtspersoon voorgeschreven voorafgaand machtigings-/goedkeuringsbesluit door een ander orgaan van de rechtspersoon, zoals de algemene vergadering dan wel de raad van commissarissen. Hoewel in de literatuur wordt betoogd dat in een dergelijk geval het bestuursbesluit weliswaar nietig is, maar dat tegelijkertijd het ontbreken van het machtigings-/goedkeuringsbesluit de geldigheid van het bestuursbesluit als externe rechtshandeling onverlet laat en dus aan art. 2:16 lid 2 BW niet wordt toegekomen, ziet dit betoog volgens Assink er aan voorbij dat, ook al is het bestuur op zichzelf vertegenwoordigingsbevoegd, een bevoegd verrichte externe rechtshandeling (en daarmee de vertegenwoordigingshandeling) onder omstandigheden toch nietig of vernietigbaar kan zijn. Assink stelt dat toepassing van art. 2:14 lid 1-2 BW in dat geval niet zozeer de vertegenwoordigingsbevoegdheid aantast, als wel de geldigheid van die – op zichzelf dus bevoegd – verrichte externe rechtshandeling. Het is zijns inziens van tweeën één; (i) ofwel het bestuursbesluit is nietig en de daarin vervatte externe rechtshandeling (de vertegenwoordigingshandeling) ontbreekt, (ii) ofwel het bestuursbesluit is niet nietig en de daarin vervatte externe rechtshandeling (de vertegenwoordigingshandeling) is intact. Hij ageert derhalve tegen het aanbrengen van een onderscheid tussen enerzijds het nietige bestuursbesluit (zijnde een rechtshandeling, omdat deze anders niet nietig kan zijn) en anderzijds de geldige externe rechtshandeling (de vertegenwoordigingshandeling) als onderdeel van dat nietige bestuursbesluit. Assink ziet een wezenlijk verschil in het geval er sprake is van vertegenwoordiging bij besluit en vertegenwoordiging buiten besluit. Alleen in dat laatste geval spitst de analyse zich geheel toe op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de desbetreffende bestuurders, die niet wordt aangetast door het ontbreken van de ter zake statutair vereiste goedkeuring van een ander orgaan van de rechtspersoon. De slotsom is dan dat, indien het bestuur ervoor kiest de rechtspersoon – op zichzelf bevoegd – te vertegenwoordigen door middel van een bestuursbesluit als rechtshandeling met tevens direct externe werking, de mogelijkheid van eventuele aantasting van die rechtshandeling op de voet van art. 2:14 – 16 BW binnenboord wordt gehaald. Vertegenwoordigt het bestuur de rechtspersoon niet door middel van een bestuursbesluit als rechtshandeling met tevens direct externe werking, dan doet deze mogelijkheid zich logischerwijze niet voor.10