Rb. Zeeland-West-Brabant, 01-08-2018, nr. 6265598 CVEXPL 17-3844

, gedaagden, nader aan te duiden als “[gedaagde A]” en “[gedaagde B]”,

gemachtigde: mr. C.A. Gobbens, advocaat te Breda.

De verdere procesgang blijkt uit de volgende stukken:

a. het tussenvonnis van 17 januari 2018 en alle daarin genoemde stukken;b. de aantekeningen van de op 2 maart 2018 gehouden comparitie van partijen;c. de akte tevens houdende overlegging producties van gedaagden;d. de akte van uitlating van [eiseres] .Daarna is vonnis bepaald.

[eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde A] en [gedaagde B] hoofdelijk te veroordelen, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, tot betaling van een bedrag van € 8.028,77,56, met nevenvorderingen en met veroordeling van [gedaagde A] en [gedaagde B] in de kosten van deze procedure.

[gedaagde A] en [gedaagde B] betwisten de vordering van [eiseres] . Zij concluderen tot afwijzing van die vordering.

Tussen partijen kan het volgende als vaststaand worden aangemerkt.

- [gedaagde A] was directeur-grootaandeelhouder van [naam holding] (hierna:[De Holding] ). [De Holding] exploiteerde onder verschillende handelsnamen

fitnesscentra. Een daarvan was [PHC] . Die

onderneming is in 2015 failliet verklaard.- Bij vonnis van 2 maart 2016 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant in een proceduretussen [eiseres] als eiseres en [De Holding] als gedaagde vonnis gewezen. [De Holding]

is bij dat vonnis veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 8.028,27, te

vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 11 september 2015 en de proceskosten

ad € 1.048,63. Dat vonnis is in kracht van gewijsde gegaan.- De namens [eiseres] optredende deurwaarder heeft verscheidene vruchteloze pogingen gedaan

om het vonnis te executeren. Ook pogingen om executoriaal beslag te leggen op de

bankrekeningen van [De Holding] en om boedelbeslag te leggen, zijn zonder succes

gebleven. De deurwaarder heeft [eiseres] bericht dat hij de executiepogingen heeft moeten

staken.- [De Holding] is per 17 maart 2017 uitgeschreven uit het Handelsregister van de Kamer

van Koophandel (KvK). Blijkens informatie van de KvK is [De Holding] ontbondenwegens gebrek aan baten. Er heeft geen vereffening plaatsgevonden. De laatst

gepubliceerde jaarrekening van [De Holding] betreft het boekjaar 2013.- [eiseres] heeft [gedaagde A] bij brief van 26 mei 2017 persoonlijk aansprakelijk gesteld voor debetaling van hetgeen [De Holding] aan haar verschuldigd is.

De vordering van [eiseres] op [gedaagde A]

De vordering van [eiseres] op [gedaagde A] is gebaseerd op de stelling dat [gedaagde A] als bestuurder van [De Holding] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. In dat verband stelt [eiseres] dat [gedaagde A] , op het moment dat hij besloot tot ontbinding van [De Holding] , ervoor had moeten zorgen dat de vordering van [eiseres] uit hoofde van het vonnis van 2 maart 2016 (nader: de vordering) zou zijn voldaan en dat hij, nu die vordering niet was voldaan, op grond van artikel 2:19 lid 5 BW een vereffening had moeten uitvoeren. [gedaagde A] heeft dit nagelaten. Ook heeft hij niet het faillissement van [De Holding] aangevraagd, terwijl hij daartoe – vanwege het (vermeende) ontbreken van baten maar de aanwezigheid van schulden – wel gehouden was. Door deze gedragingen is [gedaagde A] persoonlijk aan te spreken voor hetgeen [De Holding] aan haar verschuldigd is, aldus [eiseres] .

[gedaagde A] betwist dat hij op enigerlei wijze jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld. Op hem in privé rust dan ook geen betalingsverplichting ten opzichte van [eiseres] , aldus [gedaagde A] .

Gezien het feit dat het vermogen per 31 december 2017 € 138.168,00 negatief was en er geen middelen meer aanwezig waren, was het niet mogelijk de vordering van [eiseres] te voldoen. [gedaagde A] stelt dat met recht kon worden overgegaan tot een turboliquidatie. [gedaagde A] betwist ook dat [eiseres] schade heeft geleden, althans dat zij schade heeft geleden van de omvang als door haar gesteld.

De kantonrechter overweegt als volgt.

Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat voor persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder een hoge drempel geldt. Uitgangspunt is dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de schade die voortvloeit uit haar tekortschieten in de nakoming van een verbintenis. Maar onder bijzondere omstandigheden is, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van

de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR: 2014:2628, ECLI:NL:HR:2014:2627 en HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959).Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als hierboven bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.

Indien de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar (contractuele) verplichting niet nakomt, kan de bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder van de betrokken vennootschap ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. (HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758).

De kantonrechter deelt niet de visie van [eiseres] dat [gedaagde A] niet had mogen overgaan tot een turboliquidatie (of zuiverder: een turbo ontbinding) van [De Holding] omdat [De Holding] op het moment van het ontbindingsbesluit nog een openstaande schuld had en dat hij om die reden verplicht was tot vereffening over te gaan. Uit artikel 2:19 lid 5 BW volgt namelijk dat er geen vereffening volgt en dat de rechtspersoon terstond ophoudt te bestaan in het geval er na de ontbinding geen baten (te verwachten) zijn. De vraag of er op het moment van de ontbinding nog openstaande schulden zijn, is daarbij dus niet van belang.

Het achterwege laten van een vereffening na een ontbinding is slechts onrechtmatig jegens een schuldeiser indien er op het moment van de ontbinding sprake is van (te verwachten) baten, die (al dan niet deels) kunnen leiden tot betaling aan de crediteur. In dat geval dient vereffening plaats te vinden.

De kantonrechter deelt evenmin de visie van [eiseres] dat [gedaagde A] het faillissement van [De Holding] had moeten aanvragen omdat er geen baten meer waren maar nog wel openstaande schulden. Ook hiervoor geldt dat het achterwege laten van een faillissements-aanvraag slechts dan onrechtmatig is ten opzichte van een schuldeiser, indien er nog (enige) baten aanwezig (of te verwachten) zijn. In dat verband is ook van belang dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat, indien sprake is van een boedel die (nagenoeg) geen activa omvat en er ook geen aanleiding bestaat voor de verwachting dat in het faillissement met toepassing van artikel 42 FW of 2:9 BW activa zullen worden gegenereerd, aangenomen kan worden dat het bestuur van de rechtspersoon de bevoegdheid aangifte tot faillietverklaring te doen heeft misbruikt omdat in die omstandigheden de rechtspersoon de weg van 2:19 BW dient te bewandelen. Een faillissement dient er immers toe om het vermogen van de failliet onder de gezamenlijke schuldeisers te verdelen en heeft derhalve alleen zin indien te verwachten valt dat er nog iets te verdelen zal zijn.

[eiseres] kan, gelet op het vorenstaande, ook niet worden gevolgd in haar betoog dat [gedaagde A] , door geen faillissementsaanvraag in te dienen en door [De Holding] te ontbinden zonder over te gaan tot vereffening, op onrechtmatige wijze haar verhaalspositie heeft gefrustreerd, althans haar de mogelijkheid heeft ontnomen om vast te stellen of (een deel van) haar vordering nog voldaan kon worden. Het moge zo zijn dat [eiseres] bij gebreke van een steunvordering niet zelf het faillissement van [De Holding] kon aanvragen, maar er bestond voor haar wel de mogelijkheid om op de voet van artikel 2:23c lid 1 BW aan de rechtbank te verzoeken om de vereffening te heropenen en daartoe (zo nodig) een vereffenaar te benoemen teneinde op die wijze het oordeel van de bestuurder van [De Holding] dat zij geen baten meer had op juistheid te laten onderzoeken. De omstandigheid dat geen vereffening heeft plaatsgevonden stond aan een dergelijk verzoek niet in de weg (zie HR 11 oktober 1991, LJN ZC0366, NJ 1992,132). Van het ontnemen van de mogelijkheid aan [eiseres] om vast te stellen of (een deel van) haar vordering nog voldaan had kunnen worden, is derhalve geen sprake.

In het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2013 (ECLI:HR:2013:BZ4096, NJ 2013,338), is (bovendien) beslist dat de rechter het oordeel van het bestuur van de rechtspersoon (of de vereffenaar) dat de rechtspersoon geen baten meer heeft, ook in andere procedures dan in het kader van een faillissementsaanvraag of een procedure ex artikel 2: 23b BW op juistheid kan onderzoeken. [eiseres] doet dat feitelijk ook door in deze procedure te stellen dat [gedaagde A] als bestuurder onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door te besluiten geen faillissementsaanvraag te doen maar [De Holding] te ontbinden zonder vereffening.

Voor de beantwoording van de vraag of het achterwege laten van een vereffening, dan wel het doen van aangifte tot faillietverklaring, jegens een schuldeiser onrechtmatig is, zal [eiseres] dan wel aannemelijk moeten maken – en bij deugdelijke betwisting dienen te bewijzen – dat zij in geval van vereffening wel (enige) betaling zou hebben ontvangen, dan wel dat er in een (hypothetisch) faillissement nog activa (van een zekere omvang) tot de boedel behoorden, of dat in het licht van alle omstandigheden van het geval in voldoende mate aannemelijk is dat een door de curator in te stellen vordering ex artikel 2:248 BW tot activa in de boedel zou hebben geleid, waaruit zij dan (enige) betaling zou hebben ontvangen. De kantonrechter tekent daarbij aan dat [eiseres] daarbij dan in beginsel niet profiteert van het bewijsvermoeden dat de namens de gezamenlijke schuldeisers optredende curator op de voet van artikel 2:248 BW wel heeft in een faillissement.

In het kader van de onderhavige procedure, die gestoeld is op bestuurders-aansprakelijkheid, ligt het – nu [gedaagde A] dit gemotiveerd weerspreekt – dus op de weg van [eiseres] om aannemelijk te maken dat [De Holding] op het moment van het ontbindingsbesluit nog beschikte over (potentiële) activa en voorts om te bewijzen dat, ingeval van vereffening na ontbinding van [De Holding] of na haar faillissement, enige betaling aan haar zou zijn gevolgd. Met andere woorden: dat het achterwege laten van de vereffening (dan wel de faillissementsaangifte) conditio sine qua non was voor de gestelde schade. Voor een andere bewijslastverdeling ziet de kantonrechter geen aanleiding.

[eiseres] stelt dat uit op haar verzoek verricht verhaalsonderzoek is gebleken dat er in ieder geval op 28 september 2016 nog € 18.000,00 geplaatst en gestort aandelenkapitaal in [De Holding] aanwezig was. Bij de ontbinding van de rechtspersoon is dat bedrag vrijgekomen en was het beschikbaar om haar vordering uit te voldoen, aldus [eiseres] .[gedaagde A] betwist de juistheid van dit betoog. Hij wijst erop dat het gestorte aandelenkapitaal van € 18.000,00 is aangewend als startkapitaal voor de onderneming. Dat bedrag is niet afgezonderd, zoals [eiseres] stelt.

De kantonrechter volgt [eiseres] niet in haar hiervoor vermelde betoog. Het geplaatste aandelenkapitaal is het (recht op) kapitaal dat door de onderneming is uitgegeven en dat door de aandeelhouders aan de onderneming is verschaft. De aandeelhouders hebben daarvoor aandelen ontvangen en het begrenst (in beginsel) het bedrag waarvoor de aandeelhouders risico lopen.Het (vol)gestorte aandelenkapitaal is het deel van de geplaatste aandelen, waarvoor de onderneming daadwerkelijk gelden (of soms goederen) heeft ontvangen. Als het gestorte kapitaal niet 100% is volgestort, dan heeft de onderneming het recht het restant van dat aandelenkapitaal op te eisen van de aandeelhouders. Tot de invoering van de zogeheten Flexwet gold dat het gestorte kapitaal minimaal € 18.000,00 diende te bedragen. De gedachte daarachter was dat een dergelijk, minimaal bedrag in kas van de onderneming noodzakelijk was om fatsoenlijk te kunnen ondernemen.Uit de processtukken (zie onder meer productie 1 bij de conclusie van antwoord) blijkt dat het geplaatste kapitaal van [De Holding] € 18.000,00 bedroeg en dat dit bedrag volledig was volgestort. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – valt dan ook niet in te zien in welke zin het gestorte aandelenkapitaal van [De Holding] na ontbinding van de BV ‘vrij is gevallen’ en aangewend had kunnen worden om de vordering van [eiseres] te voldoen. Alleen in het geval het geplaatste kapitaal nog niet volledig volgestort was, zou [De Holding] nog een vordering op haar aandeelhouder(s) hebben gehad, had zij het niet volgestorte deel van haar aandeelhouder(s) kunnen opeisen en had zij dat bedrag – na inning – wellicht kunnen aanwenden om de vordering van [eiseres] te voldoen.

[eiseres] voert voorts aan dat zij het opvallend vindt dat [gedaagde A] sinds 2 april 2015 onder de naam [naam sportcentrum] een sportschool/fitnesscentrum exploiteert. Zij acht het, onder meer op grond van Facebookberichten, aannemelijk dat de inventaris en sporttoestellen van [De Holding] worden gebruikt voor de exploitatie van dat nieuwe fitnesscentrum, dat [gedaagde B] feitelijk de bedrijfsvoering voortzet en dat die constructie door [gedaagde A] is opgezet om onder de schulden van [De Holding] uit te komen.

[gedaagde A] heeft dit betoog van [eiseres] gemotiveerd betwist. Hij voert aan dat [De Holding] nimmer inventaris en sporttoestellen in eigendom heeft gehad. De inventaris en sport-toestellen die [De Holding] indertijd gebruikte, behoorden [De Holding] in eigendom toe en zijn na het faillissement door de curator verkocht. [gedaagde A] benadrukt dat de inventaris en sporttoestellen die [gedaagde B] gebruikt, door haar van derden worden geleased. Hij heeft de contracten daarvan in het geding gebracht.

Gelet op het gemotiveerde verweer van [gedaagde A] , ligt het in beginsel op de weg van [eiseres] om te bewijzen dat [gedaagde A] , zoals [eiseres] stelt, activa van [De Holding] aan de onderneming heeft onttrokken en dat [gedaagde B] feitelijk de bedrijfsvoering voortzet. Voor een andere verdeling van de bewijslast ziet de kantonrechter geen aanleiding. Bij gebreke van – bijvoorbeeld – een verklaring van de curator in het faillissement van [De Holding] dat tot de boedel van [De Holding] geen inventaris en/of sporttoestellen hebben behoord, is de kantonrechter van oordeel dat de stelling van [eiseres] voorshands niet meer is dan een blote stelling. Bewijs (of een beging daarvan) is door [eiseres] niet bijgebracht.3.17 Aan het opdragen van bewijs wordt echter niet toegekomen en wel omdat [eiseres] geen, althans geen voldoende gespecificeerd en geconcretiseerd, bewijsaanbod heeft gedaan dat aansluit op hetgeen zij, zoals hiervoor overwogen, dient te bewijzen. Voor het ambtshalve opdragen van bewijs ziet de kantonrechter geen aanleiding. Dat betekent dat in rechte niet komt vast te staan dat, zoals [eiseres] stelt, [gedaagde A] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door activa aan het vermogen van [De Holding] te onttrekken.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt de conclusie dat van onrechtmatig handelen van [gedaagde A] en van daaruit voortvloeiende schade voor [eiseres] niet is gebleken en dat bij gevolg de lat voor het aannemen van bestuurders-aansprakelijkheid niet wordt gehaald. De tegen [gedaagde A] gerichte vorderingen van [eiseres] moeten om die reden dan ook worden afgewezen.

de vordering op [gedaagde B]

De vordering van [eiseres] is gebaseerd op de stelling dat [gedaagde B] feitelijk de bedrijfsvoering van [De Holding] heeft voortgezet. Die stelling is enkel gebaseerd op het door [gedaagde B] gemotiveerd weersproken betoog dat [gedaagde B] gebruik maakt van de fitnesstoestellen van [De Holding] en op die wijze meewerkt aan de aan [gedaagde A] verweten onrechtmatige daad, te weten, dat hij activa aan [De Holding] heeft onttrokken.

Nu, zoals hiervoor is overwogen, in rechte niet komt vast te staan dat [gedaagde A] activa aan het vermogen van [De Holding] heeft onttrokken, komt evenmin in rechte vast te staan dat [gedaagde B] zich jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gedragen door die (beweerdelijk) onttrokken activa te gebruiken voor de exploitatie van haar onderneming. Ook de vordering van [eiseres] op [gedaagde B] moet derhalve worden afgewezen. De kantonrechter tekent daarbij aan dat de omstandigheid dat [gedaagde B] , zoals [eiseres] in haar slotreactie heeft aangevoerd, de deurwaarder die op de vestiging van [gedaagde B] in Numansdorp wilde inventariseren welke fitnesstoestellen daar in gebruik zijn de toegang is ontzegd, in het licht van het vorenstaande aan voormeld oordeel niet afdoet. 3.21 [eiseres] dient als de in het ongelijk te stellen partij de kosten van deze procedure te dragen. Die kosten worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde A] en [gedaagde B] als volgt begroot: - griffierechten € 470,00 - explootkosten - 88,30 - salaris gemachtigde - 600,00

Totaal € 1.158,30.

De kantonrechter:

wijst de vorderingen van [eiseres] op [gedaagde A] en [gedaagde B] af;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van deze procedure aan de zijde van [gedaagde A] en [gedaagde B] gevallen en tot deze uitspraak begroot op € 1.158,30;

verklaart dit vonnis, wat voormelde kostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. van den Boom, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2018.