335 De functioneel bestuurder?

In de praktijk zullen bij beursgenoteerde vennootschappen bijna zonder uitzondering nieuwe voorwaarden overeen worden gekomen, die in zullen gaan na benoeming. Bij een gewone naamloze vennootschap kan het echter voorkomen dat – zoals Ten Have stelt – “[…] functie, takenpakket en arbeidsvoorwaarden van de bestuurder nauwelijks worden gewijzigd, omdat het statutair bestuurderschap bij de uitoefening van de werkzaamheden geen werkelijke rol speelt […]”.1A-G Timmerman gaat in zijn conclusie bij het Seebregts-arrest in op de vraag of, in een situatie zoals door Ten Have geschetst, ontslagneming van een statutair bestuurder van een naamloze of besloten vennootschap te allen tijde het einde van zijn arbeidsovereenkomst met deze vennootschap tot gevolg heeft.2 Hij stelt dat de hoofdregel is, dat een ontslagneming door de bestuurder niet eenzijdig beperkt kan blijven tot verlies van de hoedanigheid van bestuurder met instandhouding van de dienstbetrekking.3 Zou van deze hoofdregel worden afgeweken, dan zou er een onderscheid gemaakt moeten worden tussen werkzaamheden die als bestuurder worden verricht en die als werknemer worden verricht. Een dergelijk onderscheid valt volgens Timmerman doorgaans niet goed te maken en zal tot juridische complicaties en procedures leiden. Hij wijst erop dat bestuursfuncties, naar gelang van de soort van vennootschap, een nogal uiteenlopende inhoud hebben.4 Op dit punt hebben de betrokken partijen aldus vrijheid hun relatie naar eigen inzicht vorm te geven. Daarnaast zou splitsing er tevens voor kunnen zorgen dat – zoals Verburg opmerkt – de bestuurder een deel van zijn taken buiten het bestuurderschap brengt, van een aparte beloning voorziet en daarmee de indruk wekt dat hij een veel lager inkomen heeft dan in werkelijkheid het geval is.5 Timmerman merkt op dat vorenstaande niet betekent dat er nooit tussen de vennootschappelijke en arbeidsrechtelijke positie gesplitst mag worden. In uitzonderlijke gevallen kan er volgens hem wel degelijk reden voor splitsing zijn, waarbij hij expliciet wijst op de situatie zoals geschetst door Ten Have. Het enkele feit dat de bestuurder, voordat hij bestuurder werd, al een arbeidsovereenkomst met de vennootschap had, is echter niet voldoende voor een splitsing.

Aanvaarding van het aanbod dat volgt uit het benoemingsbesluit door de bestuurder doet aldus in de regel een nieuwe contractuele band tot stand komen. Dat laat onverlet dat er mogelijk problemen kunnen ontstaan wanneer het orgaan dat benoemt of de bezoldiging vaststelt, niet hetzelfde orgaan is dat ook bevoegd is de arbeids- of opdrachtovereenkomst te sluiten. De vraag rijst in dat geval wie eigenlijk bevoegd is de (arbeids)overeenkomst namens de vennootschap aan te gaan? En hoe verhoudt de (arbeids)overeenkomst zich tot het vaststellen van de bezoldiging? Voor beantwoording van deze vragen is allereerst een duiding van art. 2:135 lid 4 BW nodig.