332 Benoeming, bezoldiging en overeenkomst: wie is bevoegd?

Van oudsher bestaat de regel dat het orgaan dat de bevoegdheid heeft om individuele bestuursleden te benoemen en te ontslaan, in beginsel ook de bevoegdheid heeft om de bestuurdersbezoldiging vast te stellen. Over het algemeen is het de algemene vergadering van aandeelhouders die een bestuurder benoemt ex 2:132 lid 1 BW en die op grond van art. 2:135 lid 4 BW bevoegd is de individuele bezoldiging van bestuurders vast te stellen. De bevoegdheid tot het benoemen van een bestuurder kan niet worden gedelegeerd.1 De bevoegdheid van de algemene vergadering tot het vaststellen van de bezoldiging van bestuurders kan wel, doch alleen bij de statuten, gedelegeerd worden aan een ander orgaan van de vennootschap.2 Wordt van deze mogelijkheid gebruikgemaakt, dan ligt de bevoegdheid tot benoeming en tot vaststelling van de bezoldiging dus bij twee verschillende organen. Bij beursgenoteerde vennootschappen is het in de praktijk gewoon, dat de raad van commissarissen op grond van de statuten bevoegd is de bezoldiging van de individuele bestuurders vast te stellen.3 Het komt dan ook veelvuldig voor dat de benoemingsbevoegdheid en bezoldigingsbevoegdheid uiteenlopen.

Met vorenstaande wijkt het Nederlandse systeem af van de bevoegdheidsverdeling die geldt in Duitsland, het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten waar de bevoegdheid tot het benoemen en het vaststellen van de bezoldiging van de (uitvoerende) bestuurder in beginsel bij één orgaan ligt.5 Dit Nederlandse systeem brengt mogelijke problemen met zich waar in de praktijk tegenaan wordt gelopen.6

Deze mogelijke problemen worden versterkt omdat in de praktijk onduidelijkheid bestaat over de verhouding tussen de bevoegdheid om de bezoldiging vast te stellen ex art. 2:135 lid 4 BW en de bevoegdheid om de arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht namens de vennootschap met de bestuurder af te sluiten.7 In een dergelijke overeenkomst kunnen naast afspraken over de bezoldiging, zoals het salaris, het pensioen en een eventuele beëindigingsvergoeding, tevens bepalingen zijn opgenomen over de aanstelling, de opzegtermijn en bijvoorbeeld een concurrentiebeding.8 Het vennootschapsrecht regelt weliswaar expliciet wie bevoegd is de bestuurder te benoemen en de bestuurdersbezoldiging vast te stellen, maar over de vraag hoe de benoeming en de vastgestelde bezoldiging zich verhouden tot de arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht met de bestuurder laat de wet zich niet uit.9

In de literatuur wordt erop gewezen dat het uiteenlopen van de bevoegdheid tot benoeming en bezoldiging het antwoord op deze vraag niet gemakkelijker maakt. Daar komt bij dat in de praktijk vaak eerst een (arbeids)overeenkomst wordt overeengekomen voordat er sprake is van een formeel benoemingsbesluit (en in sommige gevallen zelfs een bezoldigingsbesluit).10

Gesproken wordt dan ook van een mogelijke samenloop van het arbeidsrecht en het vennootschapsrecht wanneer er enerzijds een overeenkomst is gesloten waarin ook bezoldigingsafspraken worden overeengekomen, terwijl daarnaast de bezoldiging wordt vastgesteld bij besluit ex art. 2:135 BW.12 Zo wijst Bennaars op mogelijke discrepanties tussen de beloningsvoorwaarden in de overeenkomst en het bezoldigingsbesluit, die volgens haar kunnen ontstaan wanneer de vertegenwoordigingsbevoegdheid om de overeenkomst te sluiten en de bevoegdheid het bezoldigingsbesluit te nemen, uiteenlopen.13 Ook Meijer-Wagenaar gaat ervan uit dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid bij het aangaan van bezoldigingsafspraken in een arbeidsovereenkomst bij een ander orgaan kan liggen dan het orgaan dat ex art. 2:135 lid 4 BW bevoegd is de bezoldiging vast te stellen.14

De vraag is derhalve of het orgaan dat bevoegd is de arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht te sluiten namens de vennootschap een ander kan zijn dan het orgaan dat bevoegd is de bezoldiging van bestuurders vast te stellen. Voordat aan beantwoording hiervan kan worden toegekomen is een kleine uiteenzetting noodzakelijk over hoe het benoemingsbesluit en een eventuele arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht zich tot elkaar verhouden.15