474 Majeure vennootschappelijke gebeurtenissen

Wel een nieuwe bevoegdheid was geschapen met de invoering van art. 2:135 lid 7 (oud) BW. Nederland kende daarmee voor een periode van drie jaar een unieke regeling om in gevallen van majeure vennootschappelijke gebeurtenissen (een openbaar bod, fusie, splitsing of besluit in de zin van art. 2:107a BW) de financiële prikkel voor bestuurders te verminderen, teneinde een zuivere besluitvorming te bewerkstelligen. Op deze regeling is veel kritiek geuit. Deze kritiek was drieledig. Allereerst werd getwijfeld aan de rechtmatigheid van deze regeling in het licht van art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM. Ten tweede konden er vraagtekens worden gezet bij de noodzaak van deze regeling, onder meer vanwege het bestaan van de tegenstrijdigbelangregeling, die een zuivere besluitvorming dient te waarborgen. Ten derde was er kritiek op de effectiviteit van artikel 2:135 lid 7 (oud) BW. Zo werd betwijfeld in hoeverre deze regeling daadwerkelijk de prikkel tot oneigenlijke oordeelsvorming bij bestuurders wegnam, aangezien de toepassing van de regeling niet allesomvattend was. Lid 7 (oud) had bijvoorbeeld alleen betrekking op aandelen die de bestuurder als bezoldiging had ontvangen. De waardestijging van aandelen die de bestuurder zelf had gekocht of geërfd kwam de bestuurder dus volledig toe. Ook vielen derivaten, zoals phantom stocks en phantom stock appreciation rights, niet onder de regeling van art. 2:135 lid 7 (oud) BW. Het gevolg hiervan was, dat de afroomregeling gemakkelijk omzeild kon worden en willekeur op de loer lag.

Naast het omzeilen van de afroomregeling zorgde de onvolledigheid van art. 2:135 lid 7 (oud) BW eveneens voor een ongelijke behandeling, onder meer omdat de regeling niet van toepassing was op een naamloze vennootschap met een beursnotering buiten de Europese Economische Ruimte. De regeling gaf dan ook diverse ongewenste prikkels aan bestuurders, bijvoorbeeld om met de overnemende partij een aparte beloning af te spreken ter compensatie van de vermindering als gevolg van toepassing van art. 2:135 lid 7 (oud) BW, om te kiezen voor een notering ‘in den vreemde’ in plaats van aan de Euronext Amsterdam, of om bij zicht op een overname het bestuurslidmaatschap voortijdig (voor aanvang van het eerste peilmoment) te beëindigen. Als we de balans opmaken na enkele jaren met art. 2:135 lid 7 (oud) BW, dan zijn de vruchten wrang en de lasten groot. Het valt dan ook niet te betreuren dat het artikel van rechtswege is vervallen. De wetgever doet er goed aan om dit lid in haar oude vorm geen nieuw leven meer in te blazen.