Einde inhoudsopgave
De bezoldiging van bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen (IVOR nr. 113) 2018/353
353 Sanctie: nietig
mr. E.C.H.J. Lokin, datum 01-04-2018
- Datum
01-04-2018
- Auteur
mr. E.C.H.J. Lokin
- JCDI
JCDI:ADS369086:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Corporate governance
Voetnoten
Voetnoten
Ook een bezoldigingsbeleid dat wordt vastgesteld door een ander orgaan dan de algemene vergadering is nietig, gelijk aan een benoemingsbesluit of ontslagbesluit dat genomen is door een onbevoegd orgaan, zie Verburg 2015, p. 69. Zie over de nietigheid van een bezoldigingsbesluit genomen door een onbevoegd orgaan: HR 15 september 1995, NJ 1996, 139 m.nt. Ma (Stratenmakersbedrijf Kuijpers). Zie in gelijke zin De Bock 2013; Meijer-Wagenaar 2006, p. 681-688; Bennaars & Vestering 2010. Terzijde merk ik hier op dat het besluit tot vaststelling van het bezoldigingsbeleid of de individuele bezoldiging vernietigbaar is als de totstandkomingsvereisten niet in acht genomen zijn op grond van art. 2:15 BW.
HR 15 september 1995, NJ 1996, 139 (Stratenmakersbedrijf Kuijpers). Zie ook Verburg 2015, p. 69; Van Schilfgaarde/Winter/Wezeman 2017, nr. 95; De Bock 2008; Meijer-Wagenaar 2006, p. 681-688; Bennaars & Vestering 2010. Het bevoegde orgaan kan een dergelijk nietig besluit niet bekrachtigen. Het besluit zal dus opnieuw genomen moeten worden door het bevoegde orgaan. Verburg 2015, p. 69.
Het hof volgt daarbij de lijn van Sanders/Westbroek. Sanders/Westbroek verdedigt dat alleen wanneer het bestuur een besluit neemt waartoe het volstrekt onbevoegd is, dit besluit nietig is. Wanneer een besluit onbevoegd genomen is, omdat de statuten het bestuur de desbetreffende bevoegdheid niet hebben toegekend, hoewel dat mogelijk zou zijn geweest, is dat besluit vernietigbaar, zie Sanders/Westbroek 1985, p. 121. Van Schilfgaarde was van mening dat een onbevoegd genomen besluit van een ander orgaan steeds nietig is, ook al had dat andere orgaan krachtens een statutaire bepaling bevoegd kunnen zijn. Van Schilfgaarde 1979, p. 218; Zie ook Van Schilfgaarde 1988, p. 214. Van der Heijden/Van der Grinten 1984, nr. 228, p. 432; Slagter 1985, p. 85; Pitlo/ Löwensteyn 1986, p. 98.
HR 15 september 1995, NJ 1996, 139 (Stratenmakersbedrijf Kuijpers), r.o. 3.2.
A-G Mok achtte destijds doorslaggevend dat onder het oude, vóór de invoering van Boek 2 BW geldende, recht een onbevoegd genomen besluit als nietig werd beschouwd, ook al had de bevoegdheid tot het nemen van een zodanig besluit door de statuten aan het desbetreffende orgaan verleend kunnen worden. Dezelfde regel geldt tevens sinds het op 1 januari 1992 geldende recht. De opvatting van het hof zou derhalve leiden tot discontinuïteit. In de periode 1976–1991 zou dan immers een ander stelsel gegolden hebben dan daarvoor en daarna. Indien de wet niet tot het aannemen van een dergelijke discontinuïteit dwingt, diende deze vermeden te worden, aldus Mok. Zie onder 2.7 van de conclusie.
In een arrest uit 1957 komt de Hoge Raad op basis van de toen geldende wetstekst ook tot het oordeel dat een onbevoegd genomen besluit nietig is, ook al had de bevoegdheid tot het nemen van dit besluit aan een ander orgaan overgedragen kunnen worden. Zie HR 12 april 1957, NJ 1957, 345 m.nt. L.E.H. Rutten (VBNA/Helms).
HR 15 september 1995, NJ 1996, 139 (Stratenmakersbedrijf Kuijpers), r.o. 3.3. De huidige artikelen 2:14 en 2:15 BW bevatten in alle gevallen van bevoegdheidsoverschrijding nietigheid als sanctie. Deze twee artikelen gelden sinds 1992. Daarvoor werd nog onderscheid gemaakt tussen besluiten van de algemene vergadering en besluiten van andere organen. Sinds 1992 wordt dit onderscheid niet meer gemaakt.
Zie het eerder besproken arrest NTI/Vernhout, Hof Arnhem Leeuwarden 15 januari 2013, JOR 2013/331 m.nt. Bulten (NTI/Vernhout), in het bijzonder r.o. 4.10. Zie voor het arrest van de rechtbank: Rechtbank Zutphen 10 december 2008, RO 2009/22. Zie ook Hof Arnhem Leeuwarden 12 maart 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ4149 r.o. 6.1 (Nocado) waar het besluit van een bestuurder om zichzelf te ontheffen van zijn concurrentiebeding nietig was, omdat de AVA van de besloten vennootschap daartoe bevoegd was. Aan het andere orgaan kan uiteraard wel een volmacht worden verleend door het bevoegde orgaan om de bezoldigingsafspraken aan te gaan.
Van Schilfgaarde/Winter/Wezeman 2017, nr. 59; Asser/Kroeze 2015, nr. 339. Zie over de kwestie tevens HR 2 juni 1977, NJ 1978/238 (Minerva).
De vaststellingsbevoegdheid, met daarbij inbegrepen de bevoegdheid om de vennootschap aan een bezoldiging te binden, ligt bij het orgaan dat conform art. 2:135 lid 4 BW en de statuten is aangewezen. Wordt de bezoldiging vastgesteld en/of aangegaan door een onbevoegd orgaan, dan leidt dat tot nietigheid van de overeengekomen bezoldigingsafspraken.1 De Hoge Raad bevestigt dit ten aanzien van het bezoldigingsbesluit in het Stratenmakersbedrijf Kuijpers-arrest.2 In casu ging het om een vordering tot nietigheid van het bezoldigingsbesluit inzake een BV op grond van art. 2:245 BW. Het hof had, evenals de rechtbank, de vordering tot vaststelling van nietigheid verworpen en geoordeeld dat het bezoldigingsbesluit vernietigbaar was.3 De vernietiging van het bezoldigingsbesluit diende binnen een termijn van een jaar gevorderd te worden. Volgens het hof was er geen sprake van nietigheid, aangezien de mogelijkheid bestond om in de statuten het onderhavige orgaan wel bevoegd te verklaren, ook al was dit niet gedaan. Nietigheid speelde slechts indien een onbevoegd orgaan een besluit had genomen én indien zo een besluit krachtens de wet bij uitsluiting aan de algemene vergadering van aandeelhouders was voorbehouden, aldus het hof.
“Ingevolge art. 2:245 berust de beslissing omtrent pensioentoezeggingen bij de algemene vergadering van aandeelhouders, nu de statuten hieromtrent niets bepalen. Besluiten van het bestuur worden ingevolge art. 2:13 (oud) evenwel slechts dan met nietigheid bedreigd, indien het betreft besluiten die krachtens de wet bij uitsluiting aan de algemene vergadering van aandeelhouders zijn voorbehouden, hetgeen ten aanzien van de onderhavige besluiten niet het geval is, nu de statuten het bestuur tot het treffen van een zodanige voorziening bevoegd kunnen verklaren. Een en ander brengt mee dat van dergelijke besluiten de vernietiging kan worden gevorderd, en wel binnen een jaar nadat daaraan voldoende openbaarheid is gegeven.”4
De Hoge Raad oordeelde echter, in overeenstemming met de conclusie van A-G Mok,5 dat een besluit op grond van art. 2:13 (oud) ook nietig is, indien de onbevoegdheid van het orgaan is gebaseerd op een wettelijke bepaling waarvan bij de statuten kan worden afgeweken, maar die afwijking in casu niet is geschied.6
“Blijkens art. 2:11 lid 1 (oud) is een besluit van de algemene vergadering vernietigbaar, onder meer wegens strijd met de wettelijke bepalingen die de bevoegdheid van de algemene vergadering regelen. Deze bepaling is ingevolge art. 2:13 (oud) van overeenkomstige toepassing op besluiten genomen door andere organen van rechtspersonen, met dien verstande dat het besluit nietig is indien het orgaan niet bevoegd was het besluit te nemen. Het in het laatste zinsdeel van art. 2:13 tot uitdrukking gebrachte verschil berust blijkens de wetsgeschiedenis hierop dat in de zienswijze van de wetgever ten aanzien van onbevoegd genomen besluiten van andere organen dan de algemene vergadering een zwaardere sanctie dan vernietigbaarheid op haar plaats was, omdat andere organen zich gemakkelijker aan machtsusurpatie kunnen schuldig maken dan de algemene vergadering, en niet ondenkbaar is dat zulks dan verborgen blijft voor de leden of aandeelhouders (Parl. Gesch. Inv.wet Boek 2, p. 1095). In het licht hiervan bestaat geen grond voor de door het Hof aangenomen beperking van de toepasselijkheid van art. 2:13 tot besluiten in strijd met wetsbepalingen waarvan bij de statuten niet kan worden afgeweken, voor welke beperking ook overigens noch de tekst van de wet noch haar geschiedenis of strekking een aanknopingspunt biedt.”7
In het Stratenmakers Kuijpers-arrest stond art. 2:13 (oud) BW centraal. Dat ook onder het huidig recht een bezoldigingsbesluit genomen door een onbevoegd orgaan nietig is, wordt onder meer bevestigd in de conclusie van A-G Mok en de noot van Maeijer onder het Stratenmakers Kuijpers-arrest. Maeijer schrijft in zijn noot:
“In het sinds 1 januari 1992 geldend recht is de systematiek van art. 2:11 en 2:13 oud BW vrij ingrijpend gewijzigd. Thans wordt in art. 2:14 lid 1 vooropgesteld dat een besluit van een orgaan van een rechtspersoon dat in strijd is met de wet of de statuten, nietig is, tenzij uit de wet iets anders voortvloeit. […] Art. 2:14 lid 1 slaat o.m. op onbevoegde-lijk genomen besluiten. De conclusie van de HR in deze zaak zou niet anders zijn geweest, indien hij had moeten oordelen naar huidig recht. Zie ook de conclusie van de A-G sub 2.7. Ik benadruk dit omdat men anders dan in de overige literatuur, in Sanders/Westbroek, bewerkt door Buijn en Storm 1994, nr. 5.8 slot nog leest dat de nietigheid van art. 2:14 lid 1 (slechts) betrekking heeft op besluiten van het bestuur waartoe het volstrekt onbevoegd is zoals het geval is bij besluiten die krachtens de wet bij uitsluiting (dus dwingendrechtelijk) aan de algemene vergadering van aandeelhouders zijn voorbehouden (zoals een besluit tot statutenwijziging of ontbinding). Deze opvatting die ik, anders dan de HR, ten aanzien van het oude recht ook nog huldigde in Vennootschapsrecht in beweging (1978), p. 175, is in elk geval onder het sinds 1 januari 1992 geldend recht niet meer houdbaar.”
Tegenwoordig bestaat er weinig discussie meer over de sanctie van een door het onbevoegd orgaan vastgestelde bezoldiging. Is het bezoldigingsbesluit genomen door het onbevoegde orgaan, dan is het besluit nietig. Hetzelfde geldt mijns inziens wanneer een ander orgaan dan het orgaan dat bevoegd is de bezoldiging vast te stellen, bezoldigingsafspraken overeenkomt met de bestuurder (dus zonder besluit). Deze bezoldigingsafspraken zijn in dat geval ook nietig.8 Vorengenoemde nietige rechtshandelingen lenen zich niet voor bekrachtiging, aangezien bij het onbevoegde orgaan de vertegenwoordigingsbevoegdheid onvoorwaardelijk ontbreekt.9 Daarmee is overigens niet gezegd dat de bestuurder dus met lege handen staat. Gekeken moet worden of de nietigheid van het bezoldigingsbesluit of de bezoldigingsafspraken ook daadwerkelijk aan de bestuurder kan worden tegengeworpen.