Rb. Amsterdam, 23-11-2022, nr. C/13/724258 / KG ZA 22-907

Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 9 november 2022 heeft [eisers] de dagvaarding toegelicht. De Gemeente heeft verweer gevoerd.

Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.

Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:

Na verder debat is vonnis bepaald op 23 november 2022.

2. De feiten

Eisers sub 2 en 3 zijn de vennoten van eiseres sub 1. Onder de naam [eiser 1] exploiteren zij een sportschool aan de [adres 1] . Zij moeten dat pand verlaten omdat het binnen afzienbare tijd wordt gesloopt.

[naam 4] exploiteerde onder de naam [naam bedrijf 1] een sportschool aan de [adres 2] (hierna: het Pand). Hij huurde het Pand van de Gemeente. Op 27 november 2021 heeft [naam 4] op Facebook een (video)advertentie geplaatst waarin hij vanwege de sluiting per 24 december 2021 zijn sportschool en/of de inventaris ter overname aanbiedt.

Volgens [eisers] heeft hij op 29 november 2021 overeenstemming bereikt met [naam 4] over het overnemen van de sportschool voor € 50.000,00.

Kort daarna heeft [naam 4] met [naam bedrijf 2] (hierna [naam bedrijf 2] ) afgesproken dat [naam bedrijf 2] de sportschool overneemt – voor € 90.000,00.

Daarna is er overlegd en gecorrespondeerd tussen onder meer (vertegenwoordigers van) [eisers] , [naam 4] en de Gemeente.

Bij e-mail van 23 februari 2022 heeft de Gemeente aan [eisers] bericht dat zij de gesprekken over het overnemen van de huurovereenkomst heeft opgeschort.

Bij e-mail van 8 maart 2022 heeft de Gemeente aan partijen bericht dat het de Gemeente duidelijk is geworden dat twee partijen ( [eisers] en [naam bedrijf 2] ) aanspraak maken op overname van de sportschool en in aanmerking willen komen voor een huurovereenkomst. Beide partijen zijn op hoofdlijnen getoetst door de Gemeente en lijken te voldoen aan de voorwaarden. De Gemeente kan geen keuze maken tussen beide partijen en geeft [naam 4] een termijn van twee weken om met beide kandidaten alsnog overeenstemming te bereiken. Indien niet tijdig één kandidaat wordt voorgedragen met wie de Gemeente definitief in gesprek kan gaan, zal de Gemeente alsnog in een open procedure een kandidaat selecteren en zowel [eisers] als [naam bedrijf 2] kunnen aan die procedure deelnemen, dit alles aldus de

e-mail van 8 maart 2022.

[eisers] heeft [naam 4] op 10 maart 2022 in kort geding gedagvaard voor deze rechtbank en kort gezegd gevorderd dat [naam 4] zich aan de overname-overeenkomst houdt. De vordering is door de voorzieningenrechter op 16 maart 2022 afgewezen op de grond dat het bestaan van de overeenkomst niet voldoende aannemelijk was.

Bij arrest van 19 juli 2022 heeft het Gerechtshof Amsterdam (hierna: het Hof-arrest) het kortgedingvonnis van 16 maart 2022 vernietigd en, onder veroordeling van [naam 4] in de proceskosten in beide instanties, beslist:

“- beveelt [naam 4] binnen twee weken na betekening van dit arrest de op 29 november 2021 gesloten overeenkomst met [eisers] na te komen, bestaande uit de levering van de inventaris en het ledenbestand van [naam 4] ’s sportschool aan de [adres 2] , tegen betaling van de overeengekomen koopprijs van € 50.000,-, en onder de voorwaarde dat de gemeente met [eisers] een huurovereenkomst ter zake van dat pand sluit, een en ander op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag met een maximum van € 10.000,- voor zolang [naam 4] daarmee in gebreke blijft;

gebiedt [naam 4] gesprekken met andere partijen met de strekking tot overname van de sportschool en nakoming van reeds bereikte overeenstemming over de overname van haar sportschool steeds op te schorten en opgeschort te houden tot dat Gemeente Amsterdam onvoorwaardelijk en onherroepelijk op het aangaan van de huurovereenkomst met [eisers] heeft beslist, een en ander op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag met een maximum van € 10.000,- voor zolang [naam 4] daarmee in gebreke blijft;”

Daartoe heeft het hof onder meer overwogen:

‘3.9 De procedure was, naar het hof voorshands aannemelijk acht, aldus. Het was aan [naam 4] om een koper te vinden voor zijn sportschool. Hij had daarbij het initiatief en de keuze. Vervolgens moest de koper getoetst worden door de gemeente op grond van de wet BIBOB en zou er worden gekeken of [deze] kon voldoen aan de regels van sociale veiligheid, het hebben van een VOG, vertrouwens-contactpersoon en dergelijke. Als die toets positief uitviel zou de gemeente met de koper een huurovereenkomst sluiten.

Deze e-mail duidt erop dat voordat [naam 4] zijn sportschool via Facebook te koop heeft aangeboden er binnen de gemeente is nagedacht over de daarbij te volgen procedure, omdat op dat moment kennelijk een koper (niet zijnde [eisers] of [naam bedrijf 2] ) in beeld was. Uit de e-mail volgt verder dat de gemeente het belangrijk vond dat de locatie behouden zou blijven voor sport en dat de opvolger zou moeten bijdragen aan de maatschappelijke doelstellingen in de buurt. Het voorstel is daarbij gedaan dat als [naam 4] een geschikte opvolger in dat verband zou vinden deze ook het huurcontract gegund zou worden.

Dat deze procedure vervolgens ook zo is doorlopen volgt onmiskenbaar uit de uitlatingen van [naam 3] , [naam 5] en [naam 2] van de gemeente tijdens het gesprek van 31 januari 2022.

(…)

De hiervoor gememoreerde omstandigheden wijzen erop dat [naam 4] , toen [naam bedrijf 2] een dag later met een beter bod kwam, liever met [naam bedrijf 2] in zee heeft willen gaan en de gemeente ertoe heeft willen bewegen met [naam bedrijf 2] een huurovereenkomst aan te gaan. Hij heeft aanvankelijk niet gezegd dat hij al eerder met [eisers] een overeenkomst had gesloten, dit is pas op 13 januari gebeurd, toen [eisers] zich was gaan roeren. Naar aanleiding daarvan is de gemeente in een positie gemanoeuvreerd met twee kandidaten waarin zij uiteindelijk heeft besloten een open selectieprocedure te starten waarbij kandidaten zich konden inschrijven. Uit het gespreksverslag van 31 januari 2022 wordt echter duidelijk dat als de gemeente had geweten dat [eisers] met [naam 4] op 29 november 2021 een overeenkomst had gesloten (dus eerder dan met [naam bedrijf 2] ) zij uitsluitend met [eisers] zou hebben gesproken over zijn geschiktheid om een huurcontract aan te gaan en dat die geschiktheid is gebleken. Voor de hand ligt dan dat de huurovereenkomst tot stand zou zijn gekomen.

Hoewel de gemeente niet heeft bevestigd dat zij in de thans ontstane situatie [eisers] nog steeds als huurder zal aanvaarden, ligt dat, gelet op haar uitlatingen, onder meer dat [eisers] aan alle door de gemeente gestelde eisen voldoet, voor de hand. Het hof gaat er dan ook van uit dat na dit arrest die huurovereenkomst, conform de oorspronkelijk gevolgde procedure, tot stand zal kunnen komen. Een selectieprocedure is dan niet meer nodig en zou aan hetgeen in dit arrest is overwogen tekort doen.”

Bij e-mail van 21 juli 2022 heeft de advocaat van [eisers] het Hof-arrest toegestuurd aan de Gemeente en gevraagd om met [eisers] in gesprek te gaan over een huurovereenkomst.

Na herhaalde rappellen heeft de Gemeente daarop bij e-mail van 11 oktober 2022 geantwoord dat het haar niet vrijstaat om het Pand alleen aan [eisers] aan te bieden, dat de Gemeente niet is gebonden aan het Hof-arrest, dat moet worden voldaan aan de vereisten van het Didam-arrest (Hoge Raad 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778), dat de Gemeente over twee weken een openbare en transparante procedure (OTP) zal starten en dat [eisers] tegen dat besluit desgewenst voordien een kortgeding kan starten.

[eisers] vordert, samengevat:

en de Gemeente te veroordelen in de proceskosten.

De Gemeente voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De vordering van [eisers] kan in kort geding worden toegewezen indien voorshands voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zijn standpunt zal volgen en indien van hen niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van een bodemprocedure afwacht.

[eisers] moet zijn huidige bedrijfspand spoedig verlaten. Daarmee is het spoedeisend belang gegeven.

[eisers] stelt van de Gemeente te hebben begrepen en mogen begrijpen dat zij een huurovereenkomst zal sluiten met degene met wie [naam 4] een overname-overeenkomst heeft gesloten. Diegene is [eisers] , zo heeft het Hof op 19 juli 2022 bepaald. En toch weigert de Gemeente hem ten onrechte 1-op-1 een huurovereenkomst aan te bieden (en start in plaats daarvan een OTP).

De Gemeente ziet die verplichting jegens [eisers] niet. Zij stelt zich op het standpunt dat zij hoogstens met [naam 4] afspraken heeft gemaakt; die heeft zij vervolgens aan [eisers] (slechts) toegelicht. De Gemeente heeft wel gesprekken gevoerd met [eisers] , maar die was daarin geen partij voor de Gemeente. Toen partijen er onderling niet uit bleken te komen wie als huurkandidaat gold, heeft de Gemeente op 8 maart 2022 aan [naam 4] , cc aan [eisers] , bericht dat de Gemeente zelf een huurkandidaat zou selecteren op basis van een OTP. Dat zou alleen anders zijn als partijen binnen twee weken alsnog gezamenlijk een kandidaat zouden aanwijzen met wie de Gemeente in gesprek kon gaan. Toen dat uitbleef heeft de Gemeente op 24 maart 2022 aan [naam 4] en [eisers] bevestigd dat een OTP zou worden gestart. Daar was zij ook toe verplicht op grond van het Didam-arrest. Ook na het arrest van het Hof is de Gemeente bij die beslissing gebleven. Zij heeft alleen op één moment een pas op de plaats gemaakt en dat was toen zij bij e-mail van 10 maart 2022 het verzoek van [eisers] van 9 maart 2022 inwilligde om het kort geding af te wachten omdat dat wellicht kon bijdragen aan het voordragen van een gezamenlijke kandidaat. Daarbij heeft de Gemeente zich expliciet het recht voorbehouden op enig moment de selectieprocedure zelf te starten. Uit het kortgedingvonnis van 16 maart 2022 bleek dat er geen overname-overeenkomst tussen [naam 4] en [eisers] tot stand was gekomen en daarmee was de kous voor de Gemeente af. Zij had niet aan [eisers] toegezegd ook nog een hoger beroep te zullen afwachten.

De kernvraag is of de Gemeente de door [eisers] gestelde toezegging heeft gedaan en zo ja, of de Gemeente daaraan (ondanks het Didam-arrest) gehouden kan worden.

De voorzieningenrechter sluit zich aan bij de (voorlopige) feitenvaststelling en oordelen in het arrest van het Hof Amsterdam van 19 juli 2022 (dat kracht van gewijsde heeft nu niet is gebleken dat daartegen cassatie is ingesteld). Daaruit volgt in de eerste plaats dat vooralsnog vaststaat dat er op 29 november 2021 een overname-overeenkomst tussen [naam 4] en [eisers] tot stand is gekomen (r.o. 3.13).

Het Hof overweegt in r.o. 3.15 en 3.16 ook dat het er van uit gaat dat na dit arrest de huurovereenkomst met [eisers] , conform de oorspronkelijk gevolgde procedure, tot stand zal komen en dat een selectieprocedure dan niet meer nodig is.

De Gemeente wijst er terecht op dat zij geen partij was in dat geschil. De voorzieningenrechter onderschrijft echter de overwegingen van het Hof. Uit de overgelegde transcripten van gesprekken en correspondentie tussen [eisers] en de Gemeente in de periode 31 januari - 11 februari 2022 blijkt dat de Gemeente bij herhaling ondubbelzinnig aan [eisers] en zijn vertegenwoordigers heeft toegezegd dat de Gemeente [eisers] een huurovereenkomst zou aanbieden als

1) [eisers] kon bewijzen dat hij als eerste juridisch bindende afspraken met [naam 4] had gemaakt over de overname,

2) de plannen van [eisers] pasten binnen de maatschappelijk doeleinden die de Gemeente met het pand voor ogen had en [eisers] de Bibob toets etcetera zou doorstaan.

Die toezegging van de Gemeente aan [eisers] blijkt onder meer uit de volgende passages:

- uit het Teams-gesprek van 31 januari 2022 tussen vier vertegenwoordigers van de Gemeente en twee van [eisers] :

[naam 2] : “De gemeente had kunnen zeggen ik heb hier niets

te maken met de afspraken die de huurder heeft gemaakt, maar wij hebben gezegd we hebben twee geschikte partijen en de partij met wie de huurder afspraken heeft gemaakt is voor ons de partij met wie wij een huurovereenkomst aangaan. Had de gemeente dat niet gezegd, dan hadden we kunnen zeggen, ja huurder, je hebt afspraken gemaakt en daar zijn wij niet aan gebonden en wij selecteren op onze eigen manier. Maar nu het dossier zo is ingekleurd moeten we wel van dit uitgangspunt

uitgaan want zo is dat ook gecommuniceerd met [eiser 1] .”

- uit telefoongesprekken van 7 en 9 februari 2022 tussen [naam 2] en [naam 6] (jurist namens [eisers] ):

[naam 2] : “Kijk, wij hebben in deze nu eenmaal de afspraak gemaakt dat diegene met wie de huurder overeenstemming bereikt dat dat degene is met wie de huurovereenkomst wordt gesloten.”

en:

“wij gaan verhuren aan de partij met wie de huurder bindende afspraken heeft gemaakt. Is dat [eiser 1] geweest, ja, eventueel moet dat blijken uit het kort geding, dan gaan we aan die partij verhuren, is daar geen sprake van, dan gaan we aan [naam bedrijf 2] verhuren.”

- uit de e-mail van 11 februari 2022 van de Gemeente aan [eisers] :

“Het standpunt van de gemeente is steeds geweest dat huurder en [eiser 1] met elkaar in gesprek gaan en dat het primair een kwestie is tussen huurder en [eiser 1] . En natuurlijk is de Gemeente betrokken omdat de gemeente een huurovereenkomst aangaat met de partij met wie de huurder een akkoord heeft bereikt m.b.t. de overname.”

[eisers] voldoet aan de tweede voorwaarde, bedoeld in 4.8; dat is niet in geschil. Aan de eerste voorwaarde is met het Hof-arrest eveneens voldaan. Het betoog van de Gemeente dat zij wel had toegezegd te zullen wachten op een kortgedingvonnis, maar niet ook nog op de uitkomst van een hoger beroep, baat haar niet. In feite betoogt zij daarmee dat [eisers] wel het bewijs heeft geleverd, maar te laat. Dat is niet te rijmen met de ongeclausuleerde toezegging van 31 januari 2022 aan [eisers] : “met wie de huurder afspraken heeft gemaakt is voor ons de partij met wie wij een huurovereenkomst aangaan”. Die afspraken staan vooralsnog voldoende vast en de Gemeente dient haar toezegging aan [eisers] dan ook na te komen door hem een huurcontract aan te bieden.

De Gemeente heeft zich nog verweerd met een beroep op het Didam-arrest, dat een OTP zou voorschrijven. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel – met partijen – dat ‘Didam’ niet alleen voor koop geldt maar bijvoorbeeld ook voor huur en dus ook in dit geval op zichzelf van toepassing is. Toch vormt het arrest geen reden om de Gemeente niet aan haar toezegging te houden. Het arrest was op 31 januari 2022 al twee maanden oud en had veel stof doen opwaaien. Toch stond het in de ogen van de Gemeente kennelijk niet in de weg (of realiseerde zij zich dat niet) aan het volgen van de procedure waarbij de voorkeur van de zittende huurder leidend was. Ook op 10 maart 2022 nog niet, want het in de e-mail van die datum aangekondigde afwachten van de uitkomst van het kort geding was in lijn met die ‘oude’ procedure. Consequent was de Gemeente overigens niet, want toen de voorzieningenrechter op 16 maart 2022 oordeelde dat [eisers] voorshands geen overeenkomst had met [naam 4] , bood de Gemeente geen huurovereenkomst aan aan [naam bedrijf 2] . Maar een OTP werd ook niet gestart. Lange tijd bleef onduidelijk wat de Gemeente nu ging doen, ook na het Hof-arrest van juli 2022. Pas op 11 oktober 2022 kreeg [eisers] bericht dat de OTP over twee weken zou worden gestart.

Al met al mocht en mag [eisers] erop vertrouwen dat de Gemeente haar een huurovereenkomst zal aanbieden nu voldoende vaststaat dat hij met [naam 4] een overname-overeenkomst heeft en [eisers] ook aan de overige voorwaarden voldoet. Van hem kan niet worden gevergd dat hij in plaats daarvan meedingt in een OTP, met voor hem onzekere uitkomst. Dat vloeit zowel voort uit het algemene principe ‘afspraak is afspraak’ als uit het door de Gemeente als overheidslichaam in acht te nemen vertrouwensbeginsel. Op grond van art. 3:14 BW en onder meer het Didam-arrest (en vaste rechtspraak sinds HR 27 maart 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5565 (Amsterdam/Ikon)) moet een overheidslichaam immers bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht nemen. Het vertrouwensbeginsel botst hier met een ander beginsel van behoorlijk bestuur, te weten het gelijkheidsbeginsel – waarop in het Didam-arrest de plicht tot het houden van een OTP wordt gebaseerd.

Bij een dergelijke botsing zal een belangenafweging moeten plaatsvinden. Die valt in dit geval uit in het voordeel van [eisers] . Hij heeft groot belang bij het sluiten van het huurcontract, na bijna een jaar mede door toedoen van de Gemeente in onzekerheid te hebben verkeerd, zowel omdat zijn sportschool geen onderdak heeft als omdat het huurcontract een voorwaarde is voor de uitvoering van het overname-contract met [naam 4] (zie het dictum van het Hof-arrest). Het belang van de Gemeente bij het uitvoeren van de OTP weegt minder zwaar, omdat zij over de noodzaak daarvan aanvankelijk tegen [eisers] niets heeft gezegd en er vervolgens erg onduidelijk over is geweest, ook naar [naam 4] en [naam bedrijf 2] . Daarnaast heeft de Gemeente [eisers] eerst op 8 maart 2022 onaangenaam verrast met een voor hem zeer ongunstige koerswijziging en [eisers] vervolgens na het Hof-arrest drie maanden lang (van 21 juli tot 11 oktober 2022) weer in onzekerheid gelaten, terwijl de Gemeente wist dat [eisers] eind dit jaar zijn huidige pand moest verlaten.

Naar verwachting zal de bodemrechter er ook zo over denken. De slotsom is dat de primaire vordering zal worden toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

Gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser 1] worden begroot op:

- dagvaarding € 103,33

- griffierecht 676,00

- salaris advocaat 1.016,00

Totaal € 1.795,33

De voorzieningenrechter

gebiedt de Gemeente om aan [eisers] binnen acht dagen na betekening van dit vonnis een huurovereenkomst voor het bedrijfspand aan de [adres 2]

aan te bieden tegen gebruikelijke condities en prijs;

veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van [eiser 1] tot op heden begroot op € 1.795,33,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.A.H. Verburgh, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2022.1.