Rb. Rotterdam, 09-12-2009, nr. 285555 HAZA 07-1453

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Civiel – Afdeling Handel

zaaknummer / rolnummer: 285555 HAZA 07-1453

Vonnis van 9 december 2009

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VESTADA GROEP B.V.,

gevestigd te Maastricht,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat: mr. J. Kneppelhout,

tegen

1.[gedaagde sub 1],

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde in conventie,

advocaat: mr. A.G.M. Wilms te Amsterdam,

2. [gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats],

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat: mr. P.H.Ch.M. van Swaaij.

Partijen zullen hierna Vestada, [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 19 september 2007

- de akte inbrenging ontbrekende pagina dagvaarding

- de akte overlegging producties in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie

- het proces-verbaal van de comparitie na antwoord van 10 april 2008

- de akte overlegging bewijsstukken van [gedaagde sub 2]

- de antwoordakte na comparitie van Vesteda.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Vesteda beheert de vastgoedportefeuille van de Vesteda-groep, een in Nederland gevestigd woningfonds dat huurwoningen ontwikkelt en verhuurt. Aanvankelijk besteedde Vesteda de incasso van huurvorderingen uit aan verschillende incassobureaus en /of deur¬waarders, waaronder deurwaarderskantoor [bedrijf 1] te Den Haag.

2.2. Eind 1999 is de bij [bedrijf 1] werkzame deurwaarder [gedaagde sub 2] onder de naam [gedaagde sub 2] voor zichzelf begonnen.

2.3. In de loop van 2000 is Vesteda een aantal afzonderlijke incasso-overeenkomsten aange¬gaan met de speciaal met het oog op deze samenwerking (eerst op 6 juli 2000 formeel) op¬ge¬¬¬richte besloten vennootschap [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2]). Uit dien hoofde verzorgde [bedrijf 2] tegen betaling van een bepaald tarief de incasso van huurvor¬de¬ringen voor de bij verschil¬lende vast¬goed¬ma¬nagers in beheer zijnde wonin¬gen van Vesteda (op dat moment ca. 26.000), on¬der gebruik¬making van een door [gedaagde sub 2] in samenwerking met Vesteda in dat jaar ontwik¬keld digi¬taal creditmanage¬ment¬systeem met de naam ‘Collect by Web’. Collect by Web biedt de geautoriseerde opdrachtgever, vast¬goedmanager en debi¬teur online in¬zicht in het in¬cas¬so¬dossier en de daarbij betrokken geld¬stromen.

2.4. [gedaagde sub 2] was/is (via [bedrijf 3] en [bedrijf 4]) indi¬rect en feitelijk bestuurder van [bedrijf 2].

2.5. [bedrijf 4], een persoon¬lijke holding van [gedaagde sub 2], hield 87,5% van de aandelen [bedrijf 2]. De overige 12,5% waren in handen van drie kleine aandeelhouders.

2.6. Eind 2000 is tussen Vesteda en [bedrijf 2] een geschil ontstaan, omdat een van de voor Vesteda werkzame vastgoedmanagers – Dynamis ABC - was gestopt met het aanle¬ve¬ren van incasso’s aan [bedrijf 2]. Volgens [bedrijf 2] handelde Vesteda daarmee in strijd met haar ver¬plichtingen uit de betreffende incasso-overeenkomst (zij had immers Dynamis ABC moeten instru¬eren de incasso’s bij [bedrijf 2] aan te brengen en op de naleving van die in¬struc¬tie moeten toezien). [bedrijf 2] is onder meer om die reden (er zou ook sprake zijn van ach¬terstand in de betaling van facturen van [bedrijf 2]) in januari 2001 begon¬nen de afdracht van de door haar ten behoeve van Vesteda geïncasseerde gelden op te schor¬ten. Dit geschil is aan¬leiding ge¬weest voor diverse besprekingen tussen Vesteda en [bedrijf 2], waarvan ver¬slagen zijn opge¬maakt.

2.7. Bij brief van 7 december 2001 heeft Vesteda de incasso-overeenkomsten met [bedrijf 2] opgezegd tegen 1 april 2002.

2.8. Op of omstreeks 8 januari 2002 heeft [bedrijf 2] haar vordering op Vesteda ter in¬cas¬so overgedragen aan Omni Whittington Insolvers B.V. (hierna: Omni). Daarnaast heeft [bedrijf 2] op enig moment het Collect By Web incassosysteem voor Vesteda ontoegankelijk gemaakt, zodat Vesteda niet meer kon controleren hoe het met de incasso van haar huurvor¬deringen gesteld was. De (fysieke) dossiers heeft [bedrijf 2] achtergehouden.

2.9. Op 27 juni 2002 heeft Vesteda [bedrijf 2] in rechte betrokken teneinde betaling van de niet afgedragen gelden af te dwingen. In reconventie heeft [bedrijf 2] in verband met de onder 2.6 gestelde tekortkoming schadevergoeding gevorderd tot een bedrag van ongeveer an¬der¬¬half miljoen euro.

2.10. Op 19 maart 2003 heeft [bedrijf 2] krachtens besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 13 maart 2003 haar statutaire naam gewijzigd in [bedrijf 5] Vesteda is van die naamswijziging niet op de hoogte gesteld.

2.11. In maart en/of april 2003 hebben besprekingen plaatsge¬vonden tussen [gedaagde sub 2] namens [bedrijf 2] en vertegenwoordigers van Vesteda, onder wie [persoon 1], manager back office en [persoon 2], bedrijfsjurist, tijdens welke (onder meer) is gespro¬ken over afgifte van de debiteurendossiers van Vesteda en de wederzijdse schuldverhou¬ding. Bij brief van 3 april 2003 heeft [gedaagde sub 2] Vesteda een schikkingsvoorstel gedaan dat niet door Vesteda is geaccepteerd.

2.12. Op 29 april 2003 heeft [bedrijf 3] – een vennootschap van (onder anderen?) [gedaagde sub 2] - een nieuwe vennoot¬schap opgericht met de (handels)naam [gedaagde sub 1] (hierna: [gedaagde sub 1]). [gedaagde sub 1] heeft de incassoactiviteiten van [bedrijf 2] voortgezet, in die zin dat met het personeel van [bedrijf 2] (vier man, onder wie [gedaagde sub 2]) dezelfde (soort) klanten werden bediend vanaf hetzelfde adres aan de [adres] te [woonplaats] onder gebruikmaking van de handelsnaam [gedaagde sub 1], Collect by Web en de be¬staande website, alsmede het emailadres, het logo en het briefpapier van [bedrijf 2]. [gedaagde sub 2] was/is indirect (via [bedrijf 3] en [bedrijf 4]) bestuurder van [gedaagde sub 1]. Voor de overname van de handels¬naam heeft [gedaagde sub 1] geen vergoeding aan [bedrijf 2] betaald.

2.13. Op de website van [gedaagde sub 1] stond en staat:

“[gedaagde sub 1] heeft in samenwerking met de grootste particuliere vastgoedbeleg¬ger van Nederland een systeem ontwikkeld wat zowel voor de debiteurenbeheerder (de makelaar), de huurder maar vooral ook de opdrachtgever meer rendement en ook meer inzicht oplevert.”

Het hier bedoelde systeem is Collect by Web en de vastgoedbelegger is Vesteda.

2.14. In dezelfde periode (april 2003) heeft [bedrijf 2] haar activiteiten ge¬staakt. Per ul¬timo 2003 had zij blijkens de in 2005 gedepo¬neerde jaar¬re¬ke¬ning over 2003 een negatief eigen vermogen van circa EUR 430.000,-. Het saldo kortlopende schulden bedroeg ruim EUR 500.000,- (zie productie 12 bij dagvaar¬ding; alleen de balans met een beperkt deel van de toelichting is overgelegd). Na 2003 heeft [bedrijf 2] geen jaarstukken meer gedeponeerd. De vennoot¬schap is echter nooit formeel vereffend.

2.15. Bij uitspraak van 10 maart 2004 – na tussenvonnis van 5 november 2003 gewezen in de onder 2.9 genoemde procedure - heeft de rechtbank [bedrijf 2] veroordeeld tot beta¬ling aan Vesteda van een bedrag van EUR 268.329,50, vermeerderd met de wettelijke rente en bijna EUR 20.000,- aan proces¬kosten (in conventie en reconventie). De vordering in recon¬ventie is afgewezen. Aan de afwijzing in reconventie lag ten grondslag dat [bedrijf 2] Vesteda ter zake de beweerde tekortkoming nimmer in gebreke had gesteld, zodat geen ver¬zuim is ingetreden (zie over¬weging 5.2). [bedrijf 2] heeft in dit vonnis berust.

2.16. [bedrijf 2] heeft niet aan het vonnis voldaan. Uitwinning van de door Vesteda ge¬leg¬de beslagen heeft nog geen EUR 5.000,- opgeleverd.

3. De vordering in conventie

3.1. Vesteda vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk te ver¬oor¬delen tot betaling aan Vesteda van de hoofdsom van € 287.861,75, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 268.329,50 vanaf 12 maart 2002 tot aan de dag van algehele vol¬doening, en met de wettelijke rente over € 19.532,2 vanaf 29 april 2004 tot aan de dag van algehele voldoening, alles vermeerderd met de buitengerechtelijke kosten en de kosten van de procedure.

3.2. Aan haar vordering legt Vesteda onder verwijzing naar de vaststaande feiten en de Rainbow/Ontvanger-jurisprudentie (HR 13 oktober 2000; NJ 2000/698) pri¬mair ten grond¬slag dat [gedaagde sub 2] jegens Vesteda een onrechtmatige daad heeft gepleegd door alle vermo¬gens¬bestanddelen en activi¬teiten – met uitzondering van de schuld aan Vesteda - van [bedrijf 2] over te brengen naar [gedaagde sub 1], met het kennelijke doel om Vesteda op die manier te frustreren in haar ver¬haalsmogelijkheden. In dit verband wijst zij erop dat [gedaagde sub 2] ten tijde van de oprichting van [gedaagde sub 1] als enig (indirect) bestuurder over beide vennootschap¬pen overwegende invloed had en als zodanig degene is geweest die feitelijk heeft bewerk¬stel¬ligd dat de orderportefeuille, het klantenbestand, de vorderingen en de overige activa naar [gedaagde sub 1] zijn overgegaan, waardoor Vesteda als (enige) crediteur van [bedrijf 2] met lege handen achterbleef.

3.3. Voor zover de vordering zich richt tegen [gedaagde sub 1] stelt Vesteda dat het onge¬oorloofde oogmerk van [gedaagde sub 2] zoals hiervoor omschreven tevens kan worden aange¬merkt als het ongeloorloofde oogmerk van [gedaagde sub 1], omdat zowel [bedrijf 2] als [gedaagde sub 1] worden, althans ten tijde van de overdracht van activa en activiteiten werden, be¬heerst door [gedaagde sub 2]. Die toere¬ke¬ning brengt mee dat op grond van dezelfde feiten ook [gedaagde sub 1] geacht moet worden onrechtmatig jegens Vesteda te hebben gehandeld.

3.4. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] zijn aldus hoofdelijk aansprakelijk voor de door Vesteda geleden schade, die volgens Vesteda gelijk is aan de restantvordering op [bedrijf 2].

3.5. Daarnaast verwijt Vesteda [gedaagde sub 2] bij wijze van zelfstandige rechtsgrond (zo be¬grijpt de rechtbank de stellingen van Vesteda) dat hij als feitelijk bestuurder en indirecte sta¬tutaire bestuurder van [bedrijf 2] als bedoeld in artikel 2:11 BW selectieve betaling van cre¬di¬teuren heeft bewerkstelligd. Ook dat handelen levert een onrechtmatige daad jegens Vesteda op.

3.6. Subsidiair stelt Vesteda dat [bedrijf 2] en [gedaagde sub 1] kunnen worden vereen¬zel¬vigd. Zij doet in dit ver¬band een beroep op HR 9 juni 1995, NJ 1996/213 (Krijger/Citco). Vesteda wijst er op dat [gedaagde sub 1] ook zelf die vereenzelviging voorstaat, nu zij immers naar buiten treedt als wa¬re zij [bedrijf 2] (bijvoorbeeld door zich voor te staan op de ontwikkeling – nota bene samen met Vesteda, zo blijkt uit haar website – van Collect by Web en door na de naamswijzi¬ging, dus namens [gedaagde sub 1], op briefpapier van [gedaagde sub 1] een schikkings¬voor¬stel te doen). Als ge¬volg van de vereenzelviging is [gedaagde sub 1] jegens Vesteda aanspra¬kelijk voor de schuld van [bedrijf 2], als ware zij zelf de debiteur van Vesteda.

3.7. Vesteda maakt behalve op de hoofdsom van een kleine EUR 300.000,- ook aan¬spraak op vergoeding van de buitengerechtelijke kosten conform rapport Voorwerk II (EUR 4.000,-), de wettelijke rente en de proceskosten.

4. Het verweer in conventie

4.1. [gedaagde sub 1] betwist iedere vorm van aansprakelijkheid. Zij beroept zich erop dat eind 2002 een nieuwe investeerder is gevonden die uitsluitend bereid was in de onderne¬ming te investeren indien een nieuwe vennootschap zou worden opgericht. Bo¬ven¬dien zou¬den de incassoactiviteiten worden uitgebreid, in die zin dat ze niet langer be¬perkt bleven tot huurincasso. In deze opzet wilde de nieuwe investeerder geen risico lopen ten aanzien van de op dat moment nog ongewisse uitkomst van de gerechtelijke procedure tussen Vesteda en [bedrijf 2]. Die nieuwe vennootschap werd [gedaagde sub 1]. Met de naamswijziging van [bedrijf 2] in [bedrijf 5] werd uitdrukking gegeven aan het verschil in activiteiten, aldus [gedaagde sub 1]. In de aanloop naar de oprichting van [gedaagde sub 1] en de naamswijziging werden alle crediteuren van [bedrijf 2] voldaan. Vesteda werd niet, en behoefde ook niet te worden, beschouwd als crediteur. Haar vordering werd immers gemotiveerd betwist, zodat volgens [gedaagde sub 1] geen sprake was van een schuld. Over de hele gang van zaken is nie¬mand schimmig geweest. [bedrijf 2] heeft Vesteda op 3 april 2003 zelfs nog een schikkings¬voor¬stel gedaan, waarop Vesteda niet eens heeft gereageerd, aldus [gedaagde sub 1]. [bedrijf 2] was – onverplicht - bereid ter finale kwijting EUR 30.000,- aan Vesteda te betalen. Sub¬si¬diair, namelijk voor het geval Vesteda ten tijde van de oprichting van [gedaagde sub 1] en statu¬tenwijziging van [bedrijf 2] wel als schuldeiser zou kunnen worden aange¬merkt, voert [gedaagde sub 1] aan dat selectieve betaling volgens de Hoge Raad in beginsel is toe¬gestaan. Van bij¬komende feiten en omstandigheden die die betaling(en) onrechtmatig zouden maken, is geen sprake. De bedoeling van bevoordeling bij en/of samenspanning tussen [bedrijf 2] en de ver¬schillende crediteuren was immers niet aanwezig. [gedaagde sub 1] beroept zich in dit verband onder meer op Hoge Raad 30 mei 1997, NJ 1997, 663 en Hoge Raad 12 juni 1998, NJ 1998,727. Volgens [gedaagde sub 1] is dan ook geen sprake van onrecht¬matig handelen, noch zijn termen aanwezig om tot vereenzelviging te concluderen. De vordering van Vesteda moet daarom worden afgewezen.

4.2. Ook [gedaagde sub 2] betwist onrechtmatig gehandeld te hebben. Hij beroept zich erop dat de tegenvordering van [bedrijf 2] ter incasso uit handen is gegeven en dat hij zich als be¬stuur¬¬¬der niet met de procedure heeft bemoeid. Processtukken zou hij nooit hebben gezien. Van een inhoudelijke afwijzing van de vordering in reconventie is geen sprake. Uitsluitend een formeel punt – het niet in gebreke stellen – heeft er toe geleid dat [bedrijf 2] haar om¬vang¬rijke tegenvordering niet te gelde kon maken. Een en ander is aan Omni te wijten. Feit blijft echter, aldus [gedaagde sub 2], dat hij steeds gemeend heeft en ook mocht menen dat [bedrijf 2] een reële tegenvordering op Vesteda had die de vordering van Vesteda overtrof. [gedaagde sub 2] verwijst net als [gedaagde sub 1] naar de (eisen van de) nieuwe investeerder [persoon 3]. [persoon 3] is na oprichting van [gedaagde sub 1] voor 25% aandeelhouder geworden van [bedrijf 3] waarin de intellectuele eigendomsrechten waren ondergebracht. De ove¬ri¬ge 75% bleven in handen van [gedaagde sub 2] zelf. [gedaagde sub 1] werd een geheel nieuwe ven¬noot¬schap met een andere (enig) aandeel¬houder en een andere (enig) bestuurder, namelijk [bedrijf 3]. [gedaagde sub 2] betwist dat er activa en/of passiva van [bedrijf 2] naar [gedaagde sub 1] zijn overgegaan. Ten¬slotte wijst [gedaagde sub 2] erop dat Vesteda en/of aan haar gelieerde vennootschappen de enige klant van [bedrijf 2] waren. Het is dus niet zo dat het ‘volledige klantenbestand’ op [gedaagde sub 1] is overgegaan. [gedaagde sub 2] betwist op voormelde gronden dat sprake is geweest van selectieve betaling, het frustreren van verhaalsmo¬ge¬lijk¬heden of ander vermeend onrecht¬matig handelen. Op dezelfde gronden worden ook de gron¬den voor vereenzelviging betwist. Subsidiair weerspreekt [gedaagde sub 2] wettelijke rente ver¬schul¬digd te zijn, om¬dat die niet is aangezegd en verschul¬digde rente jegens een indirect be¬stuurder niet van rechtswege gaat lopen. Ook de buiten¬gerechtelijke kosten worden gemo¬tiveerd betwist.

4.3. Ter comparitie heeft [gedaagde sub 2] aan zijn verweer toegevoegd dat hij in maart 2003 aan mede¬werkers van Vesteda heeft medegedeeld dat en op welke wijze hij doende was met een nieu¬we opzet van [gedaagde sub 1]. Ter onderbouwing hiervan heeft hij bij akte na comparitie een ver¬kla¬ring overgelegd van [persoon 1] van mei 2008. [persoon 1] was destijds bij Vesteda werk¬zaam als manager back office. E-mails uit die periode aan [persoon 1] en andere mede¬wer¬kers van Vesteda kan [gedaagde sub 2] helaas niet overleggen, zo stelt hij, omdat deze vanwege de om¬scha¬keling naar een nieuw sofwareprogramma niet meer terug te halen zijn.

5. De vordering in reconventie

5.1. [gedaagde sub 2] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Vesteda te veroordelen de ten laste van [gedaagde sub 2] gelegde beslagen op te heffen en tevens te verklaren voor recht dat de door Vesteda ten laste van [gedaagde sub 2] gelegde beslagen onrechtmatig zijn, zodat Vesteda gehouden is de door [gedaagde sub 2] geleden schade en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, te vergoeden, met veroordeling van Vesteda in de kosten van de procedure.

5.2. Volgens [gedaagde sub 2] heeft Vesteda ten onrechte – want zonder vorderingsrecht – con¬servatoir (derden)beslag gelegd op zijn tegoeden bij/van de Rabo Bank, de Postbank, het Ministerie van Financien en UPC Nederland, alsmede op onroerend goed, zodat deze besla¬gen als onrechtmatig moeten worden aangemerkt en Vesteda gehouden is de uit die besla¬gen voor [gedaagde sub 2] voortvloeiende schade te vergoeden.

6. Het verweer in reconventie

6.1. Onder verwijzing naar haar stellingen in conventie betwist Vesteda de onrechtma¬tig¬heid van de conservatoire beslagen.

7. De beoordeling in conventie

misbruik van identiteitsverschil tussen [bedrijf 2] en [gedaagde sub 1]

7.1. Voor zover [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zich erop beroepen dat Vesteda geen cre¬di¬teur van [bedrijf 2] was ten tijde van de feitelijke vereffening van [bedrijf 2] en de oprich¬ting van [gedaagde sub 1], wordt dit verworpen. Voor het bestaan van een schuld is immers niet ver¬eist dat die bij vonnis is vastgesteld, zoals zij lijken te betogen. Waar het in deze zaak om gaat is dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] ten tijde van het verweten gedrag redelijkerwijs reke¬ning konden – en dienden te - houden met het vorderingsrecht van Vesteda. Dat die situatie zich voordeed blijkt voldoende uit de onder 2 vastgestelde feiten.

7.2. In het door Vesteda aangehaalde standaardarrest Rainbow/Ontvanger (Hoger Raad 13 oktober 2000, NJ 2000/698) overwoog de Hoge Raad dat door degene die (volledige of overheer¬sende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, misbruik kan worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen, en dat hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd, in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd. Het maken van zodanig mis¬bruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad die verplicht tot het ver¬goeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. Deze ver¬plich¬ting tot schadevergoeding zal dan niet alleen rusten op de persoon die met gebruik¬ma¬king van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersonen tot medewerking aan dat onrecht¬ma¬¬¬tig handelen heeft gebracht, maar ook op deze rechtspersonen zelf, omdat het ongeoor¬loof¬de oogmerk van degene die hen beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oog¬merk ook van hen. De omstandigheden van het geval kunnen evenwel ook zo uitzon¬der¬lijk van aard zijn dat vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen - het volledig weg¬den¬ken van het identiteitsverschil - de meest aangewezen vorm van redres is. In de Rainbow/Ontvanger casus bestond het door het Hof geconstateerde misbruik hierin dat [persoon 4] met het doen eindigen van de ondernemingsactiviteiten van Démarrage en het doen voort¬zetten van dezelfde activiteiten door Rainbow, naar 's Hofs oordeel geen ander oog¬merk had dan de fiscus als crediteur te benadelen, en wel door het verijdelen van (verder) verhaal van de Ontvanger op het vermogen van Démarrage. Vereenzelviging werd niet aangenomen.

7.3. Op grond van de onder 2 vastgestelde feiten, meer in het bijzonder de overname van personeel, handelsnaam, creditmanagementsoftware, logo, briefpapier en website, con¬cludeert de rechtbank dat sprake is van voort¬zetting van de (huurincasso)activiteiten van [bedrijf 2] door [gedaagde sub 1]. Dat de in¬tellectuele eigendomsrechten voor wat betreft Collect By Web, logo, website en dergelijke moge¬lijk toebehoor¬den aan [bedrijf 3] en niet aan de respectieve werkmaat¬schappijen (daar is met de enkele pagina van een niet gedateerde licen¬tie¬overeenkomst geen sluitend bewijs van ge¬le¬verd), doet daar niet aan af. Reeds hierom niet, omdat ook die hol¬ding in handen was van [gedaagde sub 2], res¬pectievelijk onder diens (overwegen¬de) zeggen¬schap stond en [gedaagde sub 2] uit dien hoofde de naadloze overgang van de noodzakelijke licentieovereenkomsten heeft kunnen bewerkstel¬ligen (en dat ook heeft gedaan). Anders dan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] betogen is even¬min relevant dat [gedaagde sub 1] breder van opzet is dan [bedrijf 2], in die zin dat naast huurin¬casso’s ook andersoortige incasso’s worden uitgevoerd. Inzicht in haar precieze acti¬viteiten heeft [gedaagde sub 1] overigens niet verschaft. Dat, zoals door Vesteda gesteld, sprake was van overdracht van een orderportefeuille of klantenbestand – volgens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] waren al¬leen Vesteda en de aan haar ge¬li¬eerde vennoot¬schap KFN opdrachtgever van [bedrijf 2] – kan bij gebreke van onderlig¬gen¬de stukken niet worden vastgesteld. Die overdracht is echter wel aannemelijk, omdat im¬mers de contracten tussen Vesteda en [bedrijf 2] reeds tegen 1 april 2002 zijn opgezegd en [gedaagde sub 1] pas een jaar later van start is gegaan. In de tussen¬liggende periode is de be¬drijfs¬¬voering van [bedrijf 2] gecontinueerd, althans niet is gesteld of gebleken dat dat niet zo was. Voor de beoordeling is een en ander echter niet van doorslag¬ge¬vend belang.

7.4. Aan de rechtbank ligt thans ter beoordeling voor de vraag of ook in dit geval kan worden vastgesteld dat het doen eindigen van de activiteiten van [bedrijf 2] en het doen voort¬zetten van die activiteiten in [gedaagde sub 1] heeft plaatsge¬von¬den met het oogmerk Vesteda als crediteur te benadelen, in die zin dat daardoor het (verdere) verhaal van haar vordering werd verijdeld. Die vraag wordt bevestigend beantwoord.

7.5. Bij haar oordeel betrekt de rechtbank dat [gedaagde sub 2] als (indirect) directeur/groot¬aandeelhouder de over¬na¬me/voortzetting van activi¬teiten door een nieuwe entiteit noch bij Vesteda, noch bij derden (voldoende duidelijk) on¬der de aan¬dacht heeft gebracht. In het bijzonder door het stilhouden van de naamswijziging van [bedrijf 2] en de overdracht van de handelsnaam aan [gedaagde sub 1] hebben [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] bewust een rookgordijn op¬ge¬worpen ten aan¬zien van de identiteit van de recht¬s¬per¬soon die de incassoactiviteiten van [bedrijf 2] continueerde. Dat mo¬gelijk [gedaagde sub 2] in maart 2003 aan (waarschijn¬lijk niet ver¬tegenwoordigingsbevoegde) me¬de¬werkers van Vesteda heeft mede¬ge¬deeld bezig te zijn “met de nieuwe opzet van [gedaagde sub 1]”(zie proces-verbaal cna onder 2) – hetgeen Vesteda gemoti¬veerd heeft betwist – is in het licht van de vaststaande feiten onvoldoen¬de concreet om tot een ander oordeel te komen. Meer in het bijzonder heeft [gedaagde sub 2] ook aan de hand van de bij akte na comparitie overgelegde verklaring van [persoon 1] onvoldoende duidelijk gemaakt wel¬ke informatie hij precies aan deze medewerkers van Vesteda heeft verstrekt en welke conclusie hieraan moet worden verbonden. Aan bewijslevering op dit punt komt de recht¬bank dan ook niet toe.

7.6. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben erkend, respectievelijk onvoldoende weersproken (zie onder 9 van de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 1] en onder 2 van het proces-ver¬baal cna), dat alle credi¬teuren van [bedrijf 2] rond de tijd van oprichting van [gedaagde sub 1] zijn voldaan, behalve Vesteda. Welke crediteuren het betreft en om welke bedragen het gaat, is niet duidelijk geworden. Evenmin biedt het door Vesteda overgelegde deel van de jaarre¬kening 2003 enig aanknopingspunt. Nu echter de be¬treffende informatie behoort tot het do¬mein van [gedaagde sub 2] en/of [gedaagde sub 1] en zij hebben nagelaten inzichtelijk te maken hoe de feitelijke vereffening van [bedrijf 2] heeft plaatsgevonden, wordt het er voor gehou¬den dat [bedrijf 2] bewust alleen Vesteda niet heeft betaald en (alle) andere crediteuren wel. Derhal¬ve is sprake van selectieve betaling in de door Vesteda gestelde zin.

7.7. Een afdoende recht¬vaardiging voor zijn handelwijze heeft [gedaagde sub 2] niet gegeven. Sterker nog: hij be¬vesti¬gt dat deze constructie is gekozen om te voorkomen dat Vesteda zich op toekomstige revenuen van de onderneming kon verhalen. Dat wilde de nieuwe investeer¬der immers niet. Welk bedrag deze investeerder heeft geïnvesteerd (ter comparitie heeft [gedaagde sub 2] slechts verklaard dat hij een belang van 25% heeft verworven in [bedrijf 3]; van enig belang in de aandeelhouder van [gedaagde sub 1] – [bedrijf 3] - is niet gebleken) heeft [gedaagde sub 2] echter in het midden gelaten, zodat het belang van die inves¬tering voor de continuïteit van de onderneming niet kan worden vastgesteld. De beslissing van [gedaagde sub 2] om aan voormelde voorwaarde van de nieuwe investeerder tege¬moet te komen zónder Vesteda daarin te kennen, kan daarom in het licht van de overige feiten niet anders worden uitgelegd dan als een bewuste keuze om Vesteda te misleiden en benadelen. Daarmee is deze casus op door¬slagge¬vende punten anders dan de door [gedaagde sub 1] genoemde zaak Buma tegen Zondag¬och¬tend¬con¬cer¬ten, waarin de rechtbank in haar uitspraak van 27 februari 2008 (LJN: BC6636) con¬clu¬deerde dat van misbruik van identi¬teitsverschil geen sprake was. In die zaak was de opzet van een nieuwe rechtspersoon – een stichting – ingegeven door de noodzaak voor con¬ti¬nu¬ering van de onderneming overheids¬sub¬sidies aan te vragen en ontbrak het op benade¬ling gerichte oogmerk.

7.8. Het vorenstaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat [gedaagde sub 2] misbruik heeft gemaakt van het identiteitsverschil tussen [bedrijf 2] en [gedaagde sub 1] en dat dat misbruik ook aan [gedaagde sub 1] moet worden toegerekend.

vereenzelviging [bedrijf 2] en [gedaagde sub 1]

7.9. Thans dient de vraag te worden beantwoord of vereenzelviging van de betrokken vennootschappen – met het wegdenken van het identiteitsverschil – in de omstandigheden van het geval de meest aangewezen vorm is om het misbruik maken van het identiteitsver¬schil tussen de betrokken vennootschappen ongedaan te maken. In dat geval is [gedaagde sub 1] immers zonder meer aansprakelijk voor de gehele schuld van [bedrijf 2] (welke aansprake¬lijk¬heid verder gaat dan de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad en daar¬om strikt geno¬men, anders dan Vesteda heeft voorgesteld, geen subsidiair, maar juist een primair stand¬punt be¬treft). Ook deze vraag wordt bevestigend beant¬woord.

7.10. Als bijzondere omstan¬digheden die tot dit oordeel nopen gelden i) het feit dat [gedaagde sub 2] en de nieuwe investeerder [gedaagde sub 1] bewust hebben opgericht met het oogmerk Vesteda verhaal op toekomstige revenuen van de onderneming te onthouden, ii) de naams¬wij¬ziging van [bedrijf 2] ten tijde van de onderhandelingen met Vesteda over een oplossing van het geschil, zonder dat aan die naamswijziging ruchtbaarheid is gegeven, iii) de over¬dracht van de handelsnaam van [bedrijf 2] aan [gedaagde sub 1] zonder daar een ver¬goeding voor te bedingen en zonder dat daaraan ruchtbaarheid is gegeven, iv) de brief van [gedaagde sub 2] aan Vesteda van 3 april 2003 (produc¬tie 1 bij de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 1]) met daarin op briefpapier van [gedaagde sub 1] (als handelsnaam) een schik¬kingsvoorstel, terwijl hij toen al de statu¬taire naam van [bedrijf 2] had gewijzigd en de on¬der¬neming onder de vlag van [gedaagde sub 1] had voort¬gezet (zie ook productie 32 bij dagvaar¬ding; uittreksel van [gedaagde sub 1], waarin staat dat de onder¬neming is gestart op 20 maart 2003) en v) het op de web¬site van [gedaagde sub 1] blijven refere¬ren aan de relatie met Vesteda en de ontwikkeling van Collect by Web, terwijl het strikt genomen al¬leen [bedrijf 2] was die zich daarop kon laten voorstaan. Onder voormelde bijzon¬dere om¬stan¬digheden, die ervan blijk geven dat [gedaagde sub 2] in het (rechts)verkeer met derden ook zelf het identiteitsverschil negeerde, zou een beroep door [gedaagde sub 1] op dat verschil naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid on¬aan¬vaardbaar zijn.

7.11. Nu [bedrijf 2] en [gedaagde sub 1] kunnen worden vereenzelvigd ligt de vordering tegen [gedaagde sub 1] – voor zover het de hoofdsom betreft - voor toewijzing gereed. De neven¬vor¬de¬¬ringen tot vergoeding van wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten heeft [gedaagde sub 1] niet bestreden, zodat deze ook kunnen worden toegewezen.

onrechtmatig handelen [gedaagde sub 2] en causaal verband met de schade

7.12. Hetgeen onder 7.8 is overwogen leidt tot de conclusie dat [gedaagde sub 2] jegens Vesteda aansprakelijk is uit onrechtmatige daad en op die grond de door Vesteda als gevolg daarvan geleden schade moet vergoeden. Wat Vesteda heeft aangevoerd over selectieve betaling als zelfstandige rechtsgrond, behoeft daarom geen verdere bespreking.

7.13. De rechtbank begrijpt de ter comparitie door [gedaagde sub 2] afgelegde verklaring aldus, dat Vesteda volgens hem als gevolg van het staken van de activiteiten van [bedrijf 2] en de voortzetting van de onderneming in [gedaagde sub 1] (als daarvan sprake zou zijn) niet in een slechtere positie te¬recht is gekomen, nu immers [bedrijf 2] als gevolg van het weg¬vallen van de contracten met Vesteda feitelijk niet langer draaiende kon worden gehou¬den. Met andere woorden: [gedaagde sub 2] betwist het causaal verband tussen het vermeend on¬recht¬matig handelen en de opgevoerde schade. Dat ook Vesteda diens verweer zo heeft opgevat leidt de rechtbank af uit paragraaf 10 en 11 van de antwoordakte na comparitie.

7.14. Het door Vesteda gestelde causale verband is echter alleen al ge¬let op het feit dat [gedaagde sub 1] niet voor de handelsnaam van [bedrijf 2] en/of goodwill heeft betaald en dat na de opzegging door Vesteda een heel jaar is verstreken voordat [gedaagde sub 1] werd opgericht (zie 7.3) dermate aannemelijk, dat het op de weg van [gedaagde sub 2] had gelegen zijn verweer op dit punt, bijvoorbeeld aan de hand van jaarrekeningen, finan¬cie¬rings-, klant- en/of omzetge¬gevens van [bedrijf 2], [gedaagde sub 1] en [bedrijf 3], nader feitelijk te onderbouwen. Dat geldt te meer, nu de gege¬vens die de aanwezigheid van het causaal verband kunnen be¬ves¬¬tigen of ontkrachten tot het (ex¬clu¬¬sieve) domein van [gedaagde sub 2] behoren, zodat [gedaagde sub 2] Vesteda volgens vaste rechtspraak aanknopingspunten had moeten geven om aan haar stel¬plicht te kunnen voldoen. Nu [gedaagde sub 2] dat heeft nage¬laten en in plaats daarvan heeft vol¬staan met in feite een blote ontkenning, wordt het causaal verband als onvoldoende gemoti¬veerd betwist, aanwezig geacht. Daarmee ligt de gevorder¬de hoofdsom ook ten opzichte van [gedaagde sub 2] voor toewijzing gereed.

7.15. De nevenvordering tot vergoeding van wettelijke rente kan eveneens worden toege¬wezen. Te¬recht heeft Vesteda immers tegen het verweer van [gedaagde sub 2] ingebracht, dat in ge¬val van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad voor het verschuldigd worden van wet¬te¬lij¬ke rente op grond van het bepaalde in 6:119 juncto 6:83 sub b BW geen aanzegging (in gebreke stelling) is vereist. Het verzuim treedt van rechtswege in, zodat de wettelijke rente begint te lopen vanaf de datum dat de vordering tot schadevergoeding opeisbaar is. Die da¬tum is gelijk aan de datum waarop de on¬rechtmatige handeling wordt verricht.

7.16. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen, nu niet is gesteld of gebleken dat de vergoeding daarvan is overeengekomen en Vesteda heeft nagelaten haar vordering in reactie op het verweer van [gedaagde sub 2] – bijvoorbeeld aan de hand van een specificatie van de verrichte werkzaamheden – nader toe te lichten. Derhalve kan niet worden vastgesteld dat Vesteda buitenge¬rech¬telijke kosten heeft gemaakt die niet langs de weg van de proceskostenveroor¬de¬ling worden vergoed.

7.17. De aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] is op grond van artikel 6:6 lid 2 juncto artikel 6:102 BW een hoofdelijke, in die zin dat de een betalende, de ander zal zijn bevrijd.

7.18. Als de in het ongelijk gestelde partijen zullen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ook hoof¬de¬lijk worden veroordeeld in de proceskosten, waaronder begrepen de kosten van de door Vesteda gelegde conservatoire beslagen. In dit verband merkt de rechtbank op dat aan het procesdossier op 5 juni 2007 beslagstukken zijn toegevoegd die verband houden met nieuwe beslagen, dat wil zeggen: van na de datum van dagvaarding. Nu Vesteda echter niet op deze stukken is ingegaan, bij¬voorbeeld ter comparitie van 10 april 2008, en daarover dus ook geen debat heeft plaatsge¬vonden, zullen deze beslagen bij de berekening van de verschotten en het salaris advocaat buiten beschouwing worden gelaten. Met inachtneming hiervan wor¬den de proceskosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van Vesteda begroot op in totaal € 12.593,12, waarvan € 1.054,12 aan verschotten (waarvan € 983,27 wegens beslag), € 4.539,- wegens vastrecht en € 7.000,- aan salaris voor de advocaat (3,5 punt x tarief VI);

8. De beoordeling in reconventie

8.1. Hetgeen in conventie is overwogen en beslist brengt met zich dat de vordering van [gedaagde sub 2] moet worden afgewezen.

8.2. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde sub 2] in de proceskosten van Vesteda worden verwezen. Deze worden begroot op € 226,- (een half punt x tarief II).

9. De beslissing

De rechtbank

in conventie

9.1. veroordeelt gedaagden hoofdelijk tot betaling aan eiseres van de hoofdsom van € 287.861,75, vermeerderd met de wettelijke rente over € 268.329,50 vanaf 12 maart 2002 tot aan de dag van algehele vol¬doening en met de wettelijke rente over € 19.532,25 vanaf 29 april 2004 tot aan de dag van algehele voldoening;

9.2. veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de proceskosten, gevallen aan de zijde van eiseres en tot op heden begroot op € 12.593,12;

9.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

in reconventie

9.4. wijst de vorderingen af;

9.5. veroordeelt eiser in de proceskosten, gevallen aan de zijde van verweerster en tot op heden begroot op € 226.

Dit vonnis is gewezen door mr A.S. Gratama en uitgesproken in het openbaar op 9 december 2009 door mr. C. Bouwman.

AG/Vg