5.2.4.6 ICTS (2022)

Begin 2022 wees de Ondernemingskamer een beschikking inzake ICTS,1 een NV met een gespreid aandelenkapitaal waarvan aandelen over-the-counter – en dus onderhands, buitenbeurs – werden verhandeld via OTCQB, een Amerikaans handelsplatform. Bij ICTS was daarmee sprake van een open verhouding die werd gekenmerkt door een gespreid aandelenbezit en aandelen die vrij verhandelbaar waren op de kapitaalmarkt. Hoewel ICTS strikt genomen niet beursgenoteerd was, vertoonde zij veel van de bepalende kenmerken van een beursvennootschap en kon zij – voor wat betreft de informatierechten van haar aandeelhouders – aan een beursvennootschap worden gelijkgesteld. In ieder geval was zonder meer sprake van een open verhouding, en geen besloten samenwerkingsverband.

Deze beschikking zag op de verwijten gemaakt door een minderheidsaandeelhouder van ICTS. Kort samengevat, kwamen deze erop neer dat de vennootschap als familieholding van de controlerend aandeelhouder zou worden gebruikt. De verwijten waren onder meer gericht tegen bepaalde transacties die zouden zijn verricht met gelieerde partijen of waarbij anderszins sprake zou zijn geweest van (de schijn van) belangenverstrengeling. In dat verband zou bovendien door de vennootschap onvoldoende openheid zijn betracht, hetgeen zou volgen uit de hiervoor omschreven lijn uit de rechtspraak.

In deze beschikking heeft de Ondernemingskamer voor het eerst sinds ASMI geoordeeld over het informatierecht buiten vergadering in open verhoudingen. In dat verband overwoog de Ondernemingskamer dat artikel 2:8 BW (slechts) in besloten verhoudingen ruimte bood voor een informatierecht buiten vergadering:

De Ondernemingskamer had daarbij oog voor het regulatoire kader dat van toepassing was op ICTS, alsmede de beperkingen die daaruit volgen voor wat betreft selectieve informatieverstrekking:

De ICTS-beschikking is mijns inziens om twee redenen relevant. Ten eerste werd in deze beschikking voor het eerst de huidige lijn van de Ondernemingskamer getest in een open verhouding. Terecht bevestigde de Ondernemingskamer dat voor een informatierecht buiten vergadering slechts ruimte was in besloten verhoudingen.4 In open verhoudingen met een gespreid aandelenbezit, zeker waar aandelen vrij verhandelbaar zijn, ligt nu eenmaal meer nadruk op de rechtszekerheid, waardoor minder ruimte bestaat voor een ruime toepassing van artikel 2:8 BW.

Ten tweede is relevant dat de Ondernemingskamer overwoog dat het informatierecht van de aandeelhouder in voorkomende gevallen wordt begrensd door dit regulatoire kader. ICTS was onderworpen aan Amerikaanse regelgeving die de informatieverstrekking aan de markt en de omgang met voorwetenschap reguleerde, en zo onder meer een level playing field onder investeerders waarborgde.5 Daarbij paste niet dat één investeerder toegang tot door hem verlangde koersgevoelige informatie van de vennootschap kon afdwingen, en zo een wezenlijke kennisvoorsprong kon krijgen op de markt. Een zwaarwichtig belang van de vennootschap zou zich in die gevallen verzetten tegen informatieverstrekking die in strijd is met de toepasselijke regelgeving, zoals selectieve informatieverstrekking aan individuele aandeelhouders buiten vergadering.6 Het wegvallen van het informatierecht buiten vergadering wordt gecompenseerd door toepasselijke ad hoc en periodieke informatieverplichtingen jegens de markt. Te denken valt aan de ad hoc openbaarmaking van koersgevoelige informatie en de publicatie van aanvullende periodieke financiële verslaglegging, zoals halfjaarcijfers. Dergelijke informatie draagt bij de aan de prijsvorming van de aandelen en faciliteert op die manier een geïnformeerde exit door aandeelhouders.