Einde inhoudsopgave
Redelijkheid en billijkheid als gedragsnorm (R&P nr. CA6) 2012/5.3.2
5.3.2 Buiten de grenzen van de rechtsstrijd
mr. P.S. Bakker, datum 01-12-2012
- Datum
01-12-2012
- Auteur
mr. P.S. Bakker
- JCDI
JCDI:ADS587291:1
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht (V)
Vermogensrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Zie Crommelin 2007, t.a.p. Zie ook Hartkamp 2007, p. 18.
Aldus ook Lewin 2011, p. 16.
Ras/Hammerstein 2011, p. 42.
Aldus o.m. Hartkamp 2007, p. 16, Crommelin 2007, p. 96 en Smith 2004, p. 60-61.
Zie Pels Rijcken 1983, p. 178 respectievelijk Veegens 1971, p. 212. Zie voorts Ras/Hammerstein 2011, p. 54.
Al het recht van openbare orde is echter steeds ook dwingend recht. Loth 2009, nr. 19, spreekt bij regels van openbare orde van 'super-dwingend recht'. Regels van dwingend recht die niet van openbare orde zijn, noemt hij regels van 'normaal dwingend recht'. Dergelijke normaaldwingendrechtelijke regels mogen niet buiten de rechtsstrijd van partijen ambtshalve worden aangevuld. Zie bijv. HR 14 november 2003, NJ 2004, 138: 'De hiervoor in 3.3 (laatste alinea) geformuleerde regel is immers weliswaar van dwingend recht, maar zij is niet van openbare orde. Nu Drie-S c.s. zich in de feitelijke instanties niet op deze regel hebben beroepen, diende het hof zich te beperken tot beoordeling van de door Drie-S c.s. aangevoerde grieven en had het niet de vrijheid buiten de grieven om het door de president gewezen vonnis, met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, te vernietigen.'
Vriesendorp 1970, p. 172 (cursivering in origineel).
Crommelin 2007, p. 105.
Vgl. het arrest van de Hoge Raad van 1 november 1996, NJ 1997, 117, als besproken door Smith 2004, p. 60.
Anders ligt dit voor wat betreft de tweede vorm van ambtshalve aanvulling.1 De vraag of deze, meer vergaande vorm van ambtshalve aanvulling geboden is, hangt in hoge mate af van het gewicht van de voor ambtshalve toepassing gereed liggende rechtsregel.2 Algemeen wordt aangenomen dat regels die van openbare orde zijn in elk geval ambtshalve moeten worden toegepast, "ongeacht of partijen zich op die feiten hebben beroepen en ongeacht of het desbetreffende rechtsgevolg is ingeroepen"3 Het begrip openbare orde wordt evenwel door velen als weinig concreet ervaren.4 Kwalificaties variëren van "mistig" (Pels Rijcken) tot "vaag en rekbaar" (Veegens).5 In de doctrine is echter niet in geschil dat openbare orde en dwingend recht geen synoniemen zijn: niet al het dwingend recht is tevens van openbare orde.6 Vriesendorp stelde al in 1970 over recht van openbare orde dat:
"het algemeen belang — te onderscheiden van het partij-belang — bij recht van openbare orde in hoge mate betrokken is. Fundamentele beginselen van het recht komen daarbij in het geding, (...)".7
In navolging van Vriesendorp stelt Crommelin dat de scheidslijn tussen dwingend recht dat niet respectievelijk wel van openbare orde is, wordt gevormd door de mate waarin het algemeen belang bij (het zich kunnen doorzetten van) de betreffende regel betrokken is.8 Een rechtsnorm is volgens Crommelin van openbare orde:
"als het algemeen belang in hoge mate betrokken is bij de rechtsnorm. Dwingend recht dat 'slechts' partij- of groepsbelangen beschermt en waarbij het algemeen belang dus niet in hoge mate is betrokken, is niet van openbare orde en is 'gewoon' dwingend recht.9
In de volgende paragraaf zal worden bezien of ook bij toepassing van de redelijkheid en billijkheid het algemeen belang (steeds) in zodanige mate betrokken is, dat van een (ambtshalve toe te passen) regel van openbare orde gesproken kan worden.