4.3.3.2 Aansprakelijkheid

De curator heeft de aansprakelijkheid van X in eerste aanleg gebaseerd op (a) artikel 2:248 lid 1 jo. lid 7 BW, (b) artikel 6:162 BW, in verband met de ongelijke behandeling van schuldeisers en (c) paulianeus handelen. De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen, (onder meer) omdat de curator onvoldoende feitelijk had onderbouwd dat X als beleidsbepaler was opgetreden en dat hij onrechtmatig of paulianeus had gehandeld. Daarbij valt op dat de rechtbank de vordering op grond van artikel 2:248 lid 1 jo. lid 7 BW onder andere als onvoldoende onderbouwd aanmerkt, omdat de curator niet heeft gesteld dat X met terzijdestelling van het formele bestuur heeft gehandeld. Zoals hiervoor besproken is voor de kwalificatie echter niet vereist dat dat de (mede)beleidsbepaler het bestuur feitelijk terzijde heeft gesteld. De omstandigheid dat de curator onvoldoende heeft gesteld om tot aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 lid 1 jo. lid 7 BW te komen, brengt de rechtbank tot de conclusie dat ook, in één adem, de vorderingen op grond van onrechtmatige daad en pauliana moeten worden afgewezen. In hoger beroep laat de curator zijn vordering op grond van artikel 2:248 BW vallen en gaat het nog slechts om de vraag of X onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers heeft gehandeld. Het hof beantwoordt deze vraag, mijns inziens terecht, bevestigend.

Op dit punt is het belangrijk te benadrukken dat X in verhouding tot de (vennootschappen in de) VDP-groep als een buitenstaander moet worden beschouwd. X was als adviseur aangesteld; de rechtsverhouding tussen X en de vennootschap(pen) is die van een opdrachtnemer en opdrachtgever en dus van contractuele aard. Als (mede)beleidsbepaler in de zin van de WBA en WBF had hij dan ook alleen kunnen worden aangemerkt, indien kon worden vastgesteld dat hij zijn contractuele bevoegdheden heeft overschreden en daarbij de bestuursmacht naar zich toe heeft getrokken, zodat hij, al dan niet samen met het bestuur, heeft gehandeld als ware hij bestuurder. In de belastingprocedure plaatst het Hof Arnhem-Leeuwarden het handelen van X terecht binnen de context van zijn opdrachtrelatie. Zijn gedragingen waren, aldus het hof, in lijn met zijn opdracht. Een buiten zijn functie van extern bedrijfskundig adviseur treden of het feitelijk verrichten van bestuurshandelingen kon het hof daaruit niet afleiden.1 Het hof concludeert vervolgens dat X niet als (mede)beleidsbepaler in de zin van de WBA kan worden aangemerkt.

Terug naar het Hof Amsterdam. Bij de beoordeling van de vordering van de curator op grond van onrechtmatige daad, stelt ook het Hof Amsterdam de opdrachtrelatie tussen X en de vennootschappen centraal en neemt tot uitgangspunt voor de verdere beoordeling dat:

‘de in geding zijnde opdracht met het oog op de persoon van [X] – namelijk vanwege zijn bijzondere kwaliteit van gespecialiseerd insolventieadviseur – is verstrekt. Daarmee is ook op [X] zelf de zorgplicht van een goed opdrachtnemer komen te rusten (art. 7:404 BW). In de aard van de opdracht (sanering van een onderneming met liquiditeitsproblemen) ligt besloten dat [X] zich bij de uitvoering daarvan ook de belangen van de schuldeisers had behoren aan te trekken en daartoe de schuldenpositie van de vennootschappen in kaart had moeten brengen en in zijn advisering ieders verhaalsrechten had moeten respecteren. Schending van die verplichting levert jegens de schuldeisers die in hun verhaalsrechten zijn benadeeld een onrechtmatige daad op indien [X] zich van die benadeling bewust was of had behoren te zijn’.2

Deze overweging van het hof sluit aan bij mijn standpunt. Het hof beoordeelt de aansprakelijkheid vanuit de rechtsverhouding tussen X en de vennootschap(pen), alsmede de daaruit voortvloeiende rechtsplichten voor X, zonder dat daarvoor is vereist dat X als (mede)beleidsbepaler kan worden aangemerkt. Gelet op de (aard van de) opdrachtrelatie had X zich bij zijn handelen als opdrachtnemer ook de belangen van de schuldeisers moeten aantrekken. De zorgplicht van een opdrachtnemer als bedoeld in artikel 7:404 BW is een lex specialis van het algemene beginsel in het contractenrecht dat de schuldenaar de zorg van een goed schuldenaar in acht moet nemen.3 Het gaat dus in feite om een verplichting ten opzichte van de contractuele wederpartij. De zorgplicht wordt ingevuld door de concrete omstandigheden van het geval, waarbij onder meer een rol spelen de aard van de opdracht, de positie van de opdrachtnemer en de aard en ernst van de betrokken belangen.4 In dit verband is van belang dat de aansprakelijkheid van X niet op deze norm is gegrond. De norm geeft daarentegen wel invulling aan de wijze waarop X zijn opdracht diende uit te voeren en hetgeen van hem in dat verband mocht worden verwacht. Het hof legt dan ook terecht een verband tussen enerzijds de aard van de opdracht (sanering) en anderzijds de persoon van de opdrachtnemer (gespecialiseerd insolventieadviseur). Tegen deze achtergrond mocht worden verwacht dat X zich de belangen van de gezamenlijke schuldeisers zou aantrekken en, gelet op het onafwendbare faillissement, in ieder geval de verhaalsrechten van deze schuldeisers zou respecteren. Op zichzelf vormt het handelen in strijd met deze verwachting geen onrechtmatige daad jegens de schuldeisers. Dat wordt echter anders wanneer X zich bewust was of bewust had moeten zijn van het feit dat zijn handelen in strijd met de op hem rustende zorgplicht ook tot benadeling van de schuldeisers zou leiden. Dit vereiste van wetenschap legt het hof vervolgens ten grondslag aan de beoordeling van de vraag of er sprake is van een onrechtmatige daad.

Dat doet het hof door vervolgens de criteria te formuleren die relevant zijn om te beoordelen of het handelen van X als onrechtmatig kan worden aangeduid: ‘Daarvan is sprake indien (i) de gezamenlijke schuldeisers door de transacties zijn benadeeld en (ii) [X] de benadeling heeft bewerkstelligd, geïnstigeerd dan wel heeft bevorderd, of daarvan heeft geprofiteerd.’5

Mijns inziens een treffend verwoorde en vooral ook juiste maatstaf. Het eerste criterium legt de nadruk op het schadeveroorzakend handelen, in dit geval benadeling die er kort gezegd uit bestaat dat in strijd is gehandeld met de paritas creditorum (artikel 3:277 lid 1 BW), terwijl duidelijk moet zijn geweest dat een faillissement van de vennootschappen onafwendbaar was. Het hof gaat dus in op de door mij hiervoor genoemde kernvraag of sprake is van voorzienbare benadeling van schuldeisers. De transacties zijn ten goede gekomen aan een beperkt aantal schuldeisers, waardoor het voor de gezamenlijke schuldeisers in de faillissementen beschikbare boedelactief is verminderd.6 Het tweede criterium vormt vervolgens de crux van mijn betoog, namelijk dat een beoordeling van de betrokkenheid, van in dit geval X, bij het schadeveroorzakend handelen voldoende is om de aansprakelijkheid te beoordelen. Een kwalificatie als (mede)beleidsbepaler komt daaraan niet te pas, echter wél zijn invloed op het beleid. De transacties – het schadeveroorzakend handelen – kunnen als uitvoering van het beleid, dat X gezien zijn invloed in belangrijke mate (mede) heeft bepaald, (mede) aan X worden toegerekend. Anders gezegd, X heeft de transacties (mede) bewerkstelligd, geïnstigeerd of bevorderd. In casu heeft X er bovendien van geprofiteerd, nu hij uit de opbrengst van de transacties betaling op zijn (honorarium)facturen heeft ontvangen.