Rb. Gelderland, 17-02-2016, nr. C/05/281955 / HZ ZA 15-148

Het meest verstrekkende verweer van de notaris is dat de vordering is verjaard. De rechtbank overweegt hierover het volgende. Op grond van artikel 3:310 lid 1 BW bedraagt de verjaringstermijn vijf jaren, te rekenen vanaf de dag volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon bekend is geworden. Artikel 3:317 lid 1 BW bepaalt dat de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis, waaronder een verbintenis tot schadevergoeding, wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. De verweten handelingen vonden plaats in 2006. Bij brieven van 16 mei en 15 juli 2008 heeft de bewindvoerder de notaris aansprakelijk gesteld voor alle schade die het echtpaar [Naam 1] - [Naam 3] door het verwijtbaar handelen van de notaris heeft geleden of nog zal lijden. Ingevolge artikel 3:319 BW is een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar gaan lopen op 17 mei respectievelijk 16 juli 2008. De volgende aansprakelijkheidsstelling dateert van 17 juli 2013 en is daarmee volgens de notaris te laat. Dit standpunt wordt niet gevolgd in verband met het volgende.

Op 23 juli 2008 heeft [Eiser] een klacht ingediend jegens de notaris bij de Kamer van Toezicht. Gelet op de aard van het tuchtrecht brengt het enkele feit van een schriftelijke tuchtklacht tegen de notaris, waarvan aan de notaris een kopie wordt gezonden, niet zonder meer mee dat een lopende verjaring wordt gestuit. Echter, het is zeker mogelijk dat de bewoordingen waarin de klachtbrief is gesteld, tevens stuitende werking kunnen hebben. In de klachtbrief is de volgende passage opgenomen:

“De door [Gedaagde] veroorzaakte omissies hebben een situatie doen ontstaan waarin het mij vrijwel onmogelijk wordt gemaakt verhaal te halen bij het echtpaar [Naam 2] In ieder geval word ik er sterk door gehinderd en worden mijn werkzaamheden uitermate vertraagd. (…)

In verband met zijn handelwijze in dezen heb ik [Gedaagde] bij brief van 16 mei 2008 (bijlage 9) namens rechthebbenden aansprakelijk gesteld voor geleden en/of nog te lijden schade. [Gedaagde] heeft tot nog toe niet op deze brief gereageerd.”

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de klachtbrief door de verwijzing naar de aansprakelijkheidstelling, hetgeen opgevat kan worden als handhaving ervan, mede stuitende werking in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW, zodat op 24 juli 2008 een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen die op 17 juli 2013 nog niet verlopen was. De dagvaarding tegen de notaris is vervolgens op 10 april 2015 uitgebracht, vóór het verstrijken van de verjaringstermijn. Het verweer van de notaris dat de vorderingen van [Eiser] zijn verjaard, wordt dan ook verworpen.

Schending zorgplicht

Achtergrond voor de geldlening door [Naam 1] aan [Naam 2] is de op 20 januari 2006 ondertekende vaststellingsovereenkomst tussen [Naam 2] en [Naam 4] en de Belastingdienst Randmeren, waarin het echtpaar [Naam 1 + Naam 3] zich hoofdelijk heeft verbonden om uiterlijk 1 februari 2006 een bedrag van € 411.705,00 aan de belastingdienst te betalen.

In de periode van 25 januari tot en met 31 januari 2006 hebben over de geldlening gesprekken plaatsgevonden tussen [Naam 2] en [Naam 1] met de Rabobank. Op 31 januari 2006 heeft [Naam 1] in aanwezigheid van alleen twee medewerkers van de Rabobank de benodigde stukken voor de overboeking van het bedrag van € 411.705,00 ondertekend. Uit de eveneens op 31 januari 2006 ondertekende verklaring (zie 2.2) blijkt dat de Rabobank aan [Naam 1] heeft geadviseerd om de lening notarieel vast te leggen en dat [Naam 2] heeft aangeboden hypothecaire zekerheid te stellen. In verband hiermee heeft de Rabobank contact opgenomen met de notaris, die heeft toegezegd dat de lening notarieel zou worden vastgelegd met een hypothecaire zekerheid ten gunste van [Naam 1] Vervolgens heeft de notaris een concept hypotheekakte opgemaakt voor een geldlening van afgerond € 411.000,00. In de definitieve akte van geldlening van 20 april 2006 is in afwijking van het eerdere concept een kwijtschelding opgenomen van € 111.000,00 en is de vestiging van een hypotheekrecht vervangen door een positieve/negatieve hypotheekverklaring.

Voor de beantwoording van de vraag of de notaris toerekenbaar is tekortgeschoten, is de maatstaf of hij bij de uitvoering van de opdracht tot het vastleggen van de geldlening met hypothecaire zekerheid de zorgvuldigheid heeft betracht van een redelijk bekwame en redelijk handelende beroepsgenoot. Op de notaris rust in zijn hoedanigheid van notaris een zwaarwegende zorgplicht ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de rechtshandelingen die zijn opgenomen in de door hem verleden akte.

Het eerste verwijt dat [Eiser] de notaris maakt is het feit dat hij zich ten onrechte niet verzekerd heeft van de toestemming van de echtgenote van [Naam 1] voor de in de akte opgenomen schenking van € 111.000. Dit wordt op zich erkend door de notaris. Hetgeen de notaris ter verontschuldiging heeft aangevoerd, kan hem niet baten. Met de tuchtrechter wordt geoordeeld dat op de notaris een eigen verantwoordelijkheid rust om de belangen van de echtgenote van [Naam 1] te beschermen. Zonder toestemming van haar had hij zijn medewerking aan het passeren van de akte van 20 april 2006 waarin de schenking was opgenomen, dienen te weigeren. Gelet op de notaris rustende zwaarwegende zorgplicht mag van hem worden verwacht dat hij geen akte opstelt waarvan op voorhand duidelijk is dat die aan het risico van vernietiging blootstaat.

Deze schending van de zorgplicht kan evenwel niet tot enige schadevergoeding leiden, omdat de schenking door de bewindvoerder, zoals blijkt uit het vonnis van 4 juni 2008, met succes bij brief van 16 augustus 2007 buitengerechtelijk is vernietigd.

Het tweede verwijt betreft het niet vermelden van de hypotheekvoorbelasting van € 700.000,00 ten gunste van [Naam B.V.] , aldus [Eiser] Op zich heeft de notaris erkend dat hij onvoldoende heeft gerechercheerd bij het opstellen van de akte en aldus zijn zwaarwegende zorgplicht heeft geschonden. Deze omissie heeft evenwel niet tot schade geleid, omdat de notaris bij het opstellen van de hypotheekakte ten gunste van [Naam B.V.] een fout heeft gemaakt als gevolg waarvan het hypotheekrecht nietig is verklaard door de rechtbank Zwolle-Lelystad bij vonnis van 1 juni 2011 (bevestigd bij arrest van 29 oktober 2013 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden). Door de nietigverklaring is achteraf geen sprake geweest van een voorbelasting ten gunste van [Naam B.V.] Deze (dubbele) schending van de zorgplicht leidt daarom ook niet tot enige schadevergoedingsverplichting van de notaris. Wel schept het een beeld van een notaris die het met de zorgvuldigheid niet zo nauw neemt.

Het derde verwijt van [Eiser] ziet op het feit dat de notaris geen hypotheekrecht heeft gevestigd ten gunste van [Naam 1] , doch heeft volstaan met een positieve hypotheekverklaring in de akte van geldlening, alsmede [Naam 1] niet voldoende heeft gewaarschuwd voor de gevolgen van het ontbreken van hypothecaire zekerheid. De notaris heeft gesteld dat hij [Naam 1] in diverse besprekingen heeft voorgehouden dat [Naam 1] zonder hypotheekrecht geen concrete zekerheid had voor de terugbetaling van de lening en dat hij geheel in lijn met de uitdrukkelijke wil van [Naam 1] heeft gehandeld. [Naam 1] wenste een dergelijke zekerheid niet, aldus de notaris.

Ten aanzien van dit verwijt wordt vooropgesteld dat de functie van de notaris in het rechtsverkeer meebrengt dat hij beroepshalve is gehouden naar vermogen te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde en feitelijk overwicht. Of in een specifiek geval op de notaris een waarschuwingsplicht rust is afhankelijk van de onderlinge verhouding tussen partijen, hun verhouding tot de notaris en hun ervaring en deskundigheid.

Op het moment van ondertekening van de notariële akte (20 april 2006) was [Naam 1] 86 jaar en [Naam 2] 53 jaar , zodat alleen al de leeftijd een reden was om bedacht te zijn op een feitelijk overwicht van [Naam 2] Hierbij is van belang dat in augustus 2007 het vermogen van [Naam 1] onder bewind is gesteld, zonder dat gebleken is van een bijzondere reden hiervoor in de tussenliggende periode, zodat de vraag gerechtvaardigd is in hoeverre [Naam 1] het belang van hypothecaire zekerheid en de consequenties van afwezigheid ervan in 2006 kon overzien. Wat betreft de onderlinge verhouding tussen partijen werd de verhouding tussen [Naam 1] en [Naam 2] ongelijkwaardig op het moment dat [Naam 1] het bedrag van de geldlening ter beschikking had gesteld aan [Naam 2] en [Naam 2] zich niet zou willen houden aan de bij de Rabobank afgesproken voorwaarden in de overeenkomst van geldlening. Tot slot was de notaris op de hoogte van het feit dat de verhouding tussen de verschillende leden van de familie [Naam 1] problematisch was, hetgeen tevens het risico op misbruik van feitelijk overwicht in zich heeft.

In dit verband is van belang dat de concept hypotheekakte is opgesteld naar aanleiding van het telefonische verzoek van de Rabobank. Het bedrag van de geldlening was afkomstig van een door [Naam 1] bij de Rabobank aangehouden spaarrekening. De notaris moet zich hebben gerealiseerd dat het verzoek van de Rabobank tot het opmaken van een hypotheekakte met geldlening onlosmakelijk onderdeel was van de voorwaarden waaronder [Naam 1] bereid was tot het verstrekken van de geldlening aan [Naam 2] Juist gegeven deze omstandigheden had de door de notaris gestelde koerswijziging voor hem aanleiding moeten zijn om een en ander zorgvuldig te onderzoeken en vast te leggen. De notaris heeft evenwel geen aantekeningen of gespreksverslagen ter onderbouwing van zijn standpunt overgelegd. Ook het waarom van de koerswijziging is niet toegelicht. De notaris heeft aldus niet aan zijn verzwaarde stelplicht voldaan met als gevolg dat de stelling van [Eiser] , dat de notaris [Naam 1] onvoldoende heeft voorgelicht als onvoldoende betwist, als vaststaand wordt aangenomen. Door de onvoldoende voorlichting is [Naam 1] niet in de gelegenheid geweest tot een weloverwogen beslissing over zijn zekerheidspositie, voor zover hij daartoe al in staat was. Het rechtsgevolg hiervan is tevens dat heeft te gelden dat de notaris door het niet opnemen van een hypotheekrecht ten gunste van [Naam 1] in de akte van geldlening zijn zorgplicht heeft geschonden.

Het vierde verwijt van [Eiser] ziet op het feit dat de positieve hypotheekverklaring alleen een recht van hypotheek op het kantoorpand inhield. De notaris heeft ter verdediging aangevoerd dat het woonhuis op naam van de echtgenote van [Naam 2] stond, zodat [Naam 2] niet bevoegd was tot vestiging van een hypotheek hierop. Voorts wordt in lijn met de tuchtrechter overwogen dat voorkomen moest worden dat bij overlijden van [Naam 1] de andere kinderen zich op het woonhuis konden verhalen. Gelet op de familieverhoudingen was dit risico niet denkbeeldig. Op zich bood het kantoorpand voldoende zekerheid gelet op de hoogte van de geldlening en de waarde van het kantoorpand. Op dit punt is daarom geen sprake van schending van de zorgplicht.

Het vijfde verwijt van [Eiser] ziet op de vestiging van een nieuw hypotheekrecht ten behoeve van de ABN Amro van € 500.000,00 zonder toestemming van [Naam 1] Het verweer van de notaris dat [Naam 1] , gelet op de bekendheid met het Termsheet, op de hoogte was van de verplichting van [Naam 2] om ten gunste van de ABN Amro een hypotheekrecht te vestigen en zich hiermee impliciet akkoord heeft verklaard, wordt gepasseerd. Juist het feit dat de notaris, anders dan aan de Rabobank toegezegd, geen hypotheekrecht heeft gevestigd, maar dit heeft vervangen door een positieve hypotheekverklaring maakte het noodzakelijk om [Naam 1] de mogelijkheid te bieden - gelet op diens financiële belangen - van zijn wilsrecht gebruik te maken. Van een impliciet akkoord kan bij deze constructie geen sprake zijn. Dit leidt dus wel degelijk tot een schending van de bijzondere zorgplicht jegens derde (i.c. [Naam 1] ) bij het opmaken van de hypotheekakte akte ten behoeve van de ABN Amro gelet op de aan de notaris kenbare financiële belangen van [Naam 1]

Het zesde verwijt betreft het feit dat de notaris heeft meegewerkt aan de overdracht van de aandelen in [Naam B.V.] van [Naam 2] aan zijn dochter in de wetenschap van het op de aandelen rustende beslag, aldus [Eiser] De notaris heeft ten verwere aangevoerd dat hij juist met het oog op de lopende procedure over het door de bewindvoerder gelegde conservatoire beslag aan de levering van de aandelen een ontbindende voorwaarde heeft verbonden. Op dit punt is er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een tekortkoming.

Conclusie is dat de notaris zijn zorgplicht heeft geschonden door geen hypotheekrecht te vestigen ten gunste van [Naam 1] en gegeven de positieve hypotheekverklaring [Naam 1] de mogelijkheid te onthouden een hypotheekrecht te vestigen op het moment dat de financiering door de ABN Amro aan de orde was. Deze aan de notaris toerekenbare tekortkomingen leiden tot een schadevergoedingsverplichting.

Causaal verband

De notaris heeft betwist dat causaal verband bestaat tussen de tekortkomingen en de gevorderde schade. Hoe de notaris ook had gehandeld, het had de schade niet kunnen voorkomen. Hiertoe voert de notaris aan dat reeds voordat de akte van geldlening was opgesteld, de gelden al aan [Naam 2] waren uitbetaald. De notaris had de ter beschikkingstelling hiervan niet kunnen voorkomen.

Dit argument gaat geheel langs de zaak heen. Anders gezegd: is volstrekt irrelevant. De notaris hoefde geen ter beschikkingstelling van gelden te voorkomen, de notaris diende als waarborg voor [Naam 1] , zoals overeengekomen tussen [Naam 1] en [Naam 2] , een akte van geldlening op te maken met een hypotheekrecht ten gunste van [Naam 1] Door het hypotheekrecht in de akte achterwege te laten heeft de notaris aan [Naam 1] het zekerheidsrecht onthouden.

Anders dan de notaris aanvoert, was een hypotheekrecht ten gunste van [Naam 1] wel degelijk een voldoende waarborg. Het feit dat het hypotheekrecht van [Naam 1] in rang na de hypotheekrechten van de Rabobank zou komen, doet daaraan niet af. Het was immers de bedoeling dat een herfinanciering door de ABN Amro zou plaatsvinden waardoor de hypotheekrechten van de Rabobank na voldoening van de schulden zouden komen te vervallen en [Naam 1] aldus vooraan in de rij kwam te staan, nog voor het ten gunste van de ABN Amro te vestigen hypotheekrecht.

De tegenwerping van de notaris dat de ABN Amro de toegezegde financiering bij een eerste hypotheekrecht ten gunste van [Naam 1] niet zou hebben verstrekt, is juist. Maar de notaris miskent dat [Naam 2] dan afhankelijk was van de medewerking van [Naam 1] Op dit moment had [Naam 1] het in zijn macht om aan een rangwisseling de voorwaarde te verbinden dat de geldlening (deels) zou worden terugbetaald. Gelet op de in de akte opgenomen looptijd van de geldlening (31 juli 2006, tenzij schriftelijk verlengd, waarvan niet is gebleken) was hiervoor alle reden op 9 juni 2006 (datum hypotheekakte ten gunste van ABN Amro). Het hypotheekrecht strekte ertoe om de onderhandelingspositie tussen [Naam 1] en [Naam 2] gelijkwaardiger te maken. Aldus heeft de notaris willens en wetens de tussen partijen overeengekomen waarborg voor [Naam 1] gefrustreerd.

In het verlengde hiervan ligt het verwijt dat de notaris [Naam 1] niet in staat gesteld heeft een positieve hypotheekverklaring af te leggen op het moment dat de financiering door de ABN Amro aan de orde was. Daarvoor geldt mutatis mutandis hetgeen hiervoor is overwogen. Tot slot voert de notaris ter betwisting van het causaal verband aan dat, wat er van het voorgaande ook zij, [Naam 1] - als het erop aan zou komen - akkoord zou zijn gegaan met het prijsgeven van zijn zekerheidspositie. Zoals hiervoor (4.5.3 ev.) is overwogen heeft de notaris deze stelling onvoldoende onderbouwd, zodat hieraan voorbij wordt gegaan. Dit impliceert dat ook het eigen schuld verweer niet slaagt.

Voor de bepaling van de hoogte van de schadevergoedingsverplichting moet [Naam 1] in de positie worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd als de notaris zijn zorgplicht op juiste wijze was nagekomen.

Als de notaris ten gunste van [Naam 1] een hypotheekrecht had gevestigd, zou in elk geval - zoals de notaris in zijn brief van 30 juli 2013 aan mr. Versluis erkent - het bedrag van € 43.988,51 aan [Naam 1] zijn uitgekeerd. Hetzelfde zou het geval zijn als de notaris [Naam 1] op de hoogte had gesteld van de op handen zijnde financiering door de ABN Amro en de notaris [Naam 1] de gelegenheid had geboden om van de positieve hypotheekverklaring gebruik te maken en aan de onderhandelingstafel plaats te nemen. Dan had de notaris zowel met de belangen van [Naam 1] als van [Naam 2] rekening dienen te houden.

Vervolgens dient de vraag zich aan waartoe dit zou hebben geleid. [Eiser] heeft op dit punt ook ter comparitie geen concrete stellingen ingenomen, zodat de rechtbank niet in staat is om een hoger bedrag dan hiervoor genoemd thans schattenderwijs toe te wijzen. Aannemelijk is dat als de notaris op juiste wijze de belangen van [Naam 1] had behartigd, [Naam 1] een hoger bedrag dan € 43.988,51 had kunnen ‘uitonderhandelen’. In verband met deze mogelijkheid zal voor de resterende schadevergoeding worden verwezen naar de schadestaatprocedure.

Tot slot heeft [Eiser] de contractuele rente als schade gevorderd. De notaris heeft aangevoerd dat in de hypothetische situatie dat wel de beoogde verhaalsmogelijkheden voorhanden waren, de lening reeds in 2007 zouden zijn geïncasseerd bij het aantreden van de bewindvoerder, zodat niet valt in te zien dat de notaris onder die omstandigheden aansprakelijk zou zijn voor de beweerdelijk misgelopen contractuele rente. Aangezien de notaris ervoor zorg heeft gedragen dat de hypothetische situatie niet is ingetreden, snijdt dit verweer geen hout. Wegens het ontbreken van een voldoende gemotiveerde betwisting wordt de vordering inzake de contractuele rente toegewezen als na te melden.

Gelet op de hoogte van het toegewezen schadebedrag zal aan het verzoek van de notaris om de veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren in verband met het restitutierisico niet worden tegemoetgekomen.

[Gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [Eiser] worden begroot op:

- dagvaarding € 96,16

- griffierecht 1.533,00

- salaris advocaat 1.788,00 (2,0 punten × tarief € 894,00)

Totaal € 3.417,16