Ktr. Utrecht, 07-07-2010, nr. 662568 UC EXPL 09-19654 G

[eiser] is op 1 november 2007 voor bepaalde tijd in dienst gereden bij ASR. De arbeidsovereenkomst is per 1 augustus 2008 voortgezet voor onbepaalde tijd. [eiser] is laatstelijk werkzaam geweest in de functie van Hoofd Techniek en Realisatie Woningen tegen een salaris van € 6.710,45 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten (salarisgroep 12). [eiser] heeft zijn arbeidsovereenkomst opgezegd met ingang van 1 oktober 2009, nadat hem door ASR kenbaar was gemaakt dat hij zijn baan wegens reorganisatie zou gaan verliezen.

In artikel 14 van de arbeidsovereenkomst is een eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen, dat aldus luidt:

Op de arbeidsovereenkomst van [eiser] is de Pilot Variabele Beloning van toepassing. Deze regeling is gekoppeld aan het functioneren van de werknemers.

Op 2 april 2009 heeft [eiser] een beoordelingsgesprek gehad met betrekking tot zijn functioneren in 2008. Het functioneren van [eiser] over 2008 is ‘goed’ beoordeeld. Conform de Pilot Variabele Beloning zou hieraan een variabele beloning zijn gekoppeld van 10% (met als grondslag 12 maandsalarissen en het maximum van de schaal).

Gezien de zorgwekkende financiële resultaten over het jaar 2008 (het netto verlies over geheel 2008 bedroeg 640 miljoen euro), veroorzaakt door de economische crisis, heeft ASR besloten over 2008 geen variabele beloningen uit te keren, hetgeen zij per mail van 7 april 2009 aan [eiser] heeft medegedeeld.

Bij brief van zijn gemachtigde van 7 augustus 2009, heeft [eiser] ASR gesommeerd tot betaling van de bonus over 2008, vermeerderd met de maximale verhoging van 50% en de wettelijke rente.

[eiser] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, ASR veroordeelt tegen finale kwijting aan [eiser] te betalen een bedrag van € 7.425,60, te vermeerderen met de wettelijk rente en de wettelijke verhoging over € 7.425,60 vanaf 24 april 2009 dan wel vanaf 7 augustus 2009 dan wel vanaf de dag der dagvaarding dan wel vanaf de datum dat de kantonrechter in goede justitie bepaalt, tot aan de dag van algehele voldoening, met veroordeling van ASR in de kosten van deze procedure.

[eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat ASR gehouden is om de overeengekomen bonusregeling onverkort na te komen. ASR heeft niet een zodanig zwaarwegend belang bij wijziging van de overeengekomen bonusregeling dat het belang van [eiser] daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken, aldus [eiser].

ASR heeft verweer gevoerd, hetgeen hierna aan de orde komt.

Vaststaat dat in de arbeidsovereenkomst tussen partijen een rechtsgeldig eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW is opgenomen.

Ter beoordeling in deze procedure staat of ASR op dit beding een beroep kan doen, althans of ASR bij haar besluit tot het niet uitkeren van de variabele beloning over het jaar 2008 een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van [eiser] daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.

ASR heeft in dit verband het navolgende aangevoerd.

Fortis ASR (onderdeel van Fortis Verzekeringen Nederland) is op 3 oktober 2008 tezamen met Fortis Bank Nederland en Fortis Corporate Insurance voor € 16.8 miljard overgenomen door de Nederlandse Staat. De overname was het sluitstuk van een serie gebeurtenissen (waaronder de wereldwijde kredietcrisis) die de continuïteit van de onderneming ernstig in gevaar had gebracht. Als gevolg kelderde het aandeel Fortis zeer sterk in waarde. De gevolgen hebben zich ook laten voelen voor Fortis Verzekeringen Nederland, die sedert de overname opereert onder de naam ASR Nederland. Over het tweede deel van 2008 werd een netto verlies geboekt van € 931 miljoen. Over het gehele jaar 2008 bedroeg het netto verlies € 640,-, ter onderbouwing waarvan door ASR in het geding zijn gebracht een persbericht van 2 april 2009 en interne berichten van 2 april 2009 betreffende de jaarcijfers 2008.

Als gevolg van de slechte resultaten heeft ASR zich in april 2009 genoodzaakt gezien meerdere ingrijpende kostenbesparende maatregelen te treffen, waaronder:

In dit pakket van maatregelen is tevens besloten geen enkele variabele beloning over 2008 uit te keren. De medewerkers in salarisgroepen 1–12 zouden gelet op de slechte resultaten niet in aanmerking komen voor een winstuitkeringspercentage over 2008. In de visie van ASR zou het derhalve volstrekt onaanvaardbaar zijn als het hoger- en middenkader van ASR (salarisgroep 13 en hoger), de werknemers vallende onder de Pilot Variabele Beloning (waaronder [eiser]) en de Hoofddirectie wel in aanmerking zouden komen voor een variabele beloning, ondanks de slechte financiële resultaten. Dit zou funest zijn voor de onderlinge verhoudingen en een onaanvaardbare ongelijkheid binnen de gehele onderneming veroorzaken, met alle gevolgen van dien, aldus ASR.

In dit kader heeft ASR nog aangevoerd dat ten tijde van de aanvang van de Pilot Variabele Beloning de financiële resultaten van (de rechtsvoorganger van) ASR positief waren, de huidige economische malaise en de gevolgen niet te voorzien waren en het onverkort toepassen van de pilot in de gegeven omstandigheden geen recht zou doen aan de situatie waarin ASR verkeert.

Voorts voert ASR aan dat haar zwaarwichtige belang niet enkel gelegen is in de noodzakelijke kostenbesparingen, maar dat de maatregelen ook dienen om een mentaliteitsverandering te bewerkstelligen en de onderneming een nieuwe periode in te leiden waarin variabele beloning en andere speciale belangen gekoppeld dienen te zijn aan bijzondere prestaties, derhalve niet aan verworven rechten.

ASR heeft tenslotte gesteld dat haar besluit breed gesteund wordt binnen de organisatie.

[eiser] is de enige werknemer van de 71 werknemers die vallen onder de Pilot Variabele Beloning die rechtens probeert om over 2008 toch een variabele beloning af te dwingen.

Geen van de medewerkers ingedeeld in salarisschaal 13 of hoger heeft geageerd tegen het besluit van ASR. Ook de ondernemingsraad heeft niet afwijzend gereageerd op het besluit, aldus ASR.

[eiser] heeft aangevoerd dat hem door ASR op basis van de Pilot Variabele Beloning een gegarandeerde bonus in het vooruitzicht is gesteld wanneer hij op of boven de norm zou presteren. ASR heeft onvoldoende gesteld ter onderbouwing van haar stelling dat zij een zodanig zwaarwegend belang heeft dat zij niet tot uitbetaling van de bonus behoeft over te gaan. Het is niet voldoende aannemelijk dat de crisis een dusdanig zwaarwegend belang geeft dat zijn belang moet wijken, aldus [eiser]. Bovendien blijkt uit de overgelegde interne berichten dat er 3.4 miljard bufferkapitaal is.

[eiser] verwijst naar de recente uitspraken van de kantonrechter(s) te Amsterdam en Utrecht in de zogenaamde ABN AMRO-zaken, waarin geoordeeld is dat de crisis niet een zodanig effect op de bedrijfseconomische of -financiële positie van de bank heeft gehad dat voor de instandhouding van de onderneming moet worden gevreesd.

Voorts stelt [eiser] dat het enkele feit dat de medewerkers in de salarisgroep 1–12 niet in aanmerking komen voor een bonus, nog niet impliceert dat de aanspraken uit hoofde van de Pilot Variabele Beloning van een klein groepje werknemers niet uitgekeerd behoeven te worden.

Ook voert [eiser] nog aan dat hij op 7 april 2009 de mededeling kreeg dat de bonus niet werd uitgekeerd en dat daags daarna op 8 april de mededeling volgde dat er ook een reorganisatie zou volgen, als gevolg waarvan er een eenhoofdige leiding zou komen op de afdeling(en) en hij vanwege zijn korte dienstverband zou moeten vertrekken. Het litigieuze besluit kon derhalve niet bewerkstelligen dat zijn baan behouden bleef.

Tot slot wijst [eiser] er op dat er geen besluit ligt van de ondernemingsraad, waaruit blijkt dat er draagvlak is binnen de organisatie voor het door hem bestreden besluit.

Hieromtrent overweegt de kantonrechter als volgt.

Voorop stelt de kantonrechter dat [eiser] op zichzelf een te respecteren belang heeft bij ongewijzigde nakoming van de bonusregeling, zoals deze gold voor de wijziging. Bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst heeft ASR hem deze bonus, die enkel gekoppeld is aan het individuele functioneren van [eiser] — en derhalve niet beïnvloed wordt door het bedrijfsresultaat van ASR- immers in het vooruitzicht gesteld. [eiser] is er van uitgegaan en mocht er in beginsel van uitgaan dat hij bij functioneren conform de norm de beloning zou ontvangen. Ook is niet weersproken dat de bonus van [eiser] over het jaar 2008 becijferd moet worden op een bedrag van € 7.425,60 (10% van het maximum salaris in schaal 12).

Indien een werkgever een arbeidsvoorwaarde wil wijzigen zonder dat daarover instemming is verkregen van vakbonden of ondernemingsraad, zal een voldoende zwaarwichtig belang tot eenzijdige wijziging aan werkgeverszijde niet snel mogen worden aangenomen. Het zal moeten gaan om zwaarwegende bedrijfseconomische- of organisatorische omstandigheden die tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden noodzaken. De werkgever dient aan te tonen dat sprake is van zodanige omstandigheden dat toepassing van de ongewijzigde regeling van de arbeidsvoorwaarden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor hem onaanvaardbaar is, aldus de memorie van toelichting bij artikel 7:613 BW.

[eiser] heeft niet weersproken dat ASR over het jaar 2008 een netto verlies van € 640 miljoen heeft geleden. Uit de door ASR overgelegde pers- en interne berichten blijkt naar het oordeel van de kantonrechter genoegzaam dat de financiële situatie van ASR ertoe noodzaakte om ingrijpende kostenbesparende maatregelen te treffen. Weliswaar blijkt uit deze gegevens ook dat er ondanks het grote verlies over 2008 nog een aanzienlijk bufferkapitaal resteerde, echter ASR heeft ter gelegenheid van de comparitie uiteengezet dat een verzekeringsbedrijf als ASR over een aanzienlijk bufferkapitaal dient te beschikken teneinde aan haar langlopende verplichtingen te kunnen voldoen. De aanwezigheid van dit bufferkapitaal bracht derhalve niet mee dat afgezien had kunnen worden van de kostenbesparende maatregelen, aldus ASR. Dit laatste is niet dan wel onvoldoende weersproken door [eiser]. Voorts heeft ASR onweersproken gesteld dat de reorganisatie niet te voorkomen was en dat in geval de variabele beloning wel zou zijn uitgekeerd (hiermede zou in totaal een bedrag van 5 ton zijn gemoeid) er nog meer banen geofferd hadden moeten worden.

De kantonrechter is derhalve van oordeel dat voldoende vast is komen te staan dat sprake is van zwaarwegende economische omstandigheden die noodzaakten tot het treffen van kostenbesparende maatregelen. ASR had naar het oordeel van de kantonrechter een zwaarwegend belang om in de gegeven omstandigheden als onderdeel van het pakket kostenbesparende maatregelen te besluiten om de variabele beloningen over 2008 niet uit te keren. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat hiermee voorkomen kon worden dat een groot aantal banen — helaas vanwege zijn korte dienstverband niet de baan van [eiser] — behouden kon blijven en dat geen ongelijke behandeling van medewerkers zou plaatsvinden, hetgeen mogelijk tot nog meer onrust in de organisatie geleid zou hebben. Tot slot heeft de kantonrechter in aanmerking genomen dat het door [eiser] bestreden besluit binnen de organisatie van ASR algehele steun vond, nu kennelijk enkel [eiser] zich hierbij niet heeft kunnen neerleggen. Het feit dat — behoudens [eiser] — noch de ondernemingsraad noch enige individuele werknemer zich tegen het besluit heeft gekeerd, is voor de kantonrechter een belangrijke indicator dat de maatregel noodzakelijk was in het totale pakket van kostenbesparende maatregelen.

Ten aanzien van de verwijzing van [eiser] naar de uitspraken in de ABN AMRO-zaken, overweegt de kantonrechter dat onderhavige zaak op relevante punten verschillend is. Zo was in de ABN AMRO-zaken (anders dan in onderhavige zaak) een tevoren individueel overeengekomen ontslagvergoeding onderwerp van het geschil. De kantonrechter oordeelde dat deze ontslagvergoeding niet beschouwd kon worden als een arbeidsvoorwaarde als bedoeld in artikel 7:613 BW, zodat wijziging op grond van artikel 7:613 BW niet mogelijk was, noch afgezien van het feit dat geen beroep gedaan kon worden op een wijzigingsbeding, aangezien het beding niet was opgenomen in de individuele arbeidsovereenkomst.

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de kantonrechter de vordering van [eiser] zal afwijzen en [eiser] als de in het ongelijk gestelde partij zal veroordelen in de kosten van de procedure aan de zijde van ASR.