Einde inhoudsopgave
De ex-werknemer (MSR nr. 83) 2023/6.4.3
6.4.3 Wijziging op grond van ondernemingsovereenkomst
Vincent Gerlach, datum 10-11-2022
- Datum
10-11-2022
- Auteur
Vincent Gerlach
- JCDI
JCDI:ADS687204:1
- Vakgebied(en)
Arbeidsrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Ik verwijs voor een uitleg van het derdenbeding naar paragraaf 5.6.1.
Rb. Rotterdam 28 maart 2006, PJ 2006/64 (Vereniging van Gepensioneerden Texaco/Texaco Nederland). Een opmerkelijk verweer van Texaco in deze zaak was dat de deelnemersraad had geadviseerd over de nieuwe indexatieregeling van het pensioenfonds, en de gepensioneerden via die weg beroep hadden kunnen instellen bij de OK als zij het niet met de wijziging eens waren. De kantonrechter overweegt daaromtrent terecht dat in de deelnemersraad zowel werknemers als gepensioneerden zaten, terwijl de leden van de vereniging van gepensioneerden allen gepensioneerd zijn.
Hof ’s-Gravenhage 26 januari 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:AZ8895 (ex-werknemer/Texaco Nederland en Pensioenfonds Texaco Nederland); Hof ’s-Gravenhage 20 april 2010, PJ 2010/129, m.nt. R.A.C.M. Langemeijer (Delek Nederland/ex-werknemers) en in eerste aanleg Rb. Rotterdam 22 juli 2008, ECLI:NL:RBROT:2008:BD9176 (ex-werknemers/Delek Nederland); Rb. Zeeland-West-Brabant 19 februari 2014, PJ 2014/66 (Evers/Delek Nederland).
Bijvoorbeeld Hof ’s-Hertogenbosch 5 november 2013, JAR 2014/13 (Grafische Projecten/werknemers c.s.). Hof Amsterdam 4 maart 2014, JAR 2014/119, TRA 2014/57, m.nt. I. Zaal (FNV c.s./Telegraaf Media Groep c.s.) oordeelt dat de afspraken met de OR geen onderdeel zouden uitmaken van de cao, maar wel hetzelfde effect hebben (binding).
Zo ook ten aanzien van werknemers N. Jansen en I. Zaal, ‘De ondernemingsraad en arbeidsvoorwaardenvorming: decentraliseren kun je leren’, TAO 2017/2. Anders: F.G. Laagland, ‘Decentralisatiebepalingen in cao’s. De gedelegeerde rol van de ondernemingsraad bij primaire arbeidsvoorwaarden’, TAP 2014/204; G.W. van der Voet, ‘Delegatiebepaling in cao leidt tot gebondenheid werknemers aan ondernemingsovereenkomst’, AR Updates annotaties 2014-0319.
Vergelijk Hof ’s-Hertogenbosch 14 januari 2020, PJ 2020/19, m.nt. E. Lutjens (werkgever/werknemers), waar volgens het hof sprake is van een statisch incorporatiebeding en het beding zelfs expliciet bepaalde dat bij uitdiensttreding de laatste door de OR goedgekeurde regeling gold.
Kamerstukken II 2005/06, 30413, nr. 3, p. 12; Kamerstukken II 2011/12, Aanhangsel van de Handelingen 2259, p. 2; Kamerstukken II 2018/19, Aanhangsel van de Handelingen, 97, p. 2-3.
C.M.C.P. van Herpen-Thuring, S.H. Kuiper en E. Schop, ‘Wijziging via de OR’, in: Vereniging van Pensioenjuristen, Wijziging van de pensioenregeling, Vorden: Vereniging van Pensioenjuristen 2014, p. 131-132; M. Heemskerk, Ondernemingsraad en pensioen, Amsterdam: VU Expertisecentrum Pensioenrecht 2010, p. 168 en p. 182.
I. Zaal, ‘Onderhandelen met de OR over arbeidsvoorwaarden: de juridische (on)mogelijkheden’, ArbeidsRecht 2018/11.
Onder meer E. Koot-van der Putte, Collectieve arbeidsvoorwaarden en individuele contractsvrijheid, Deventer: Kluwer 2020, p. 253; I. Zaal, ‘Onderhandelen met de OR over arbeidsvoorwaarden: de juridische (on)mogelijkheden’, ArbeidsRecht 2018/11; T. Huijg en P.G. Vestering, ‘De-risking door aanpassing van de pensioenregeling’, TFR 2014/7/8, p. 295-296; E. Lutjens, ‘Wijziging van de pensioenregeling’, in: E. Lutjens (red.), Pensioenwet, Analyse en Commentaar, Deventer: Kluwer 2013, p. 416; F.G. Laagland, ‘Decentralisatiebepalingen in cao’s. De gedelegeerde rol van de ondernemingsraad bij primaire arbeidsvoorwaarden’, TAP 2014/204.
E. Koot-van der Putte, Collectieve arbeidsvoorwaarden en individuele contractsvrijheid, Deventer: Kluwer 2020, p. 279; C.M.C.P. van Herpen-Thuring, S.H. Kuiper en E. Schop, ‘Wijziging via de OR’, in: Vereniging van Pensioenjuristen, Wijziging van de pensioenregeling, Vorden: Vereniging van Pensioenjuristen 2014, p. 136-137.
Ten eerste Rb. Limburg 13 december 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:12159, TRA 2018/31, m.nt. I. Zaal (werknemer/Cargo Care). In hoger beroep oordeelt Hof ’s-Hertogenbosch 28 april 2020, RAR 2020/115 (werknemer/Cargo Care) op basis van uitleg dat artikel 7:613 BW wel van toepassing is. Ten tweede Rb. Zutphen 12 maart 2008, PJ 2009/65, m.nt. A.C.M. Kuypers (CNV Hout en Bouw c.s./Stichting Fundeon). In hoger beroep komt Hof Arnhem 15 maart 2011, PJ 2011/78, m.n.t. H.P. Breuker (CNV Hout en Bouw c.s./Stichting Fundeon) ook tot een ander oordeel.
N. Jansen, Een juridisch onderzoek naar de representativiteit van vakbonden in het arbeidsvoorwaardenoverleg, Deventer: Kluwer 2019, p. 247; J.J.M. de Laat, ‘De ondernemingsraad als stakingsleider, moeten we echt die kant op?’, ArbeidsRecht 2019/21; R. van Steenbergen, ‘De vakbond inruilen voor de OR, kan dat zomaar?’, TRA 2019/106; E. Schop, ‘Binding van werknemers aan instemming van de Ondernemingsraad via een incorporatiebeding?’, P&P 2012/6; E. Schop, Wijziging van arbeidsvoorwaarden, in het bijzonder pensioen, Deventer: Kluwer 2007, p. 47; E. Schop, ‘Wijziging medezeggenschap OR over pensioen: niet alle knelpunten zijn opgelost’, TRA 2017/2; C.M.C.P. van Herpen-Thuring, S.H. Kuiper en E. Schop, ‘Wijziging via de OR’, in: Vereniging van Pensioenjuristen, Wijziging van de pensioenregeling, Vorden: Vereniging van Pensioenjuristen 2014, p. 137; S. van der Vegt, ‘Eenzijdig wijzigingsbeding in de rechtsverhouding met werknemers’, in: Vereniging van Pensioenjuristen, Wijziging van de pensioenregeling, Vorden: Vereniging van Pensioenjuristen 2014, p. 170; E. Lutjens, ‘Wijziging van de pensioenregeling’, in: E. Lutjens (red.), Pensioenwet, Analyse en Commentaar, Deventer: Kluwer 2013, p. 416; E. Lutjens, Asser/Lutjens 7-XI 2019, nr. 571.
J.P.H. Zwemmer en I. Zaal, ‘Ter visie – Faciliteer de arbeidsvoorwaardenregeling tussen werkgever en ondernemingsraad’, TAO 2018/2; I. Zaal en J.P.H. Zwemmer, ‘Reactie op: “De Laat, De ondernemingsraad als stakingsleider, moeten we echt die kant op?”, ArbeidsRecht 2019/21’, ArbeidsRecht 2019/32; K. Wiersma en A. van Geen, ‘Het sociaal plan met de ondernemingsraad nader bekeken’, TvO 2021/3; M. Heemskerk, Ondernemingsraad en pensioen, Amsterdam: VU Expertisecentrum Pensioenrecht 2010, p. 168 en p. 182; M. Heemskerk, ‘Werknemers binden aan instemming van de OR en het fondsbestuur?’, P&P 2012/6; S. Sikkink en I. Zaal, ‘De “derde” en het medezeggenschapsrecht’, TAO 2018/3, p. 110; S.F.H. Jellinghaus, Harmonisatie van arbeidsvoorwaarden, in het bijzonder na een fusie of overname, Deventer: Kluwer 2003, p. 247.
Zo ook A.B. van Els e.a., ‘Rol van de vakbond en ondernemingsraad bij (primaire) arbeidsvoorwaarden’, in: L.C.J. Sprengers en G.W. van der Voet (red.), De toekomst van de medezeggenschap, Aanbevelingen aan de wetgever, Deventer: Kluwer 2009, p. 70.
Het is mogelijk om met een OR afspraken te maken omtrent arbeidsvoorwaarden. De juridische basis daarvan is artikel 32 WOR, die het mogelijk maakt om bij cao of schriftelijke overeenkomst de bevoegdheden van de OR uit te breiden. Op verscheidene manieren kan dit (mede) betrekking hebben op ex-werknemers.
Ten eerste kan de ex-werknemer zich als derde/niet contractspartij beroepen op gemaakte afspraken tussen ondernemer en OR door middel van een derdenbeding ex artikel 6:253 e.v. BW.1 Het bekendste voorbeeld van een beroep op een derdenbeding door ex-werknemers ten aanzien van afspraken tussen ondernemer en OR betreft de Texaco-zaken, wat ging over een protocol tussen Texaco en zijn OR uit 1995 over indexatie bij het pensioenfonds en pensioenpremies. In het protocol stond een expliciet derdenbeding opgenomen. Na de fusie tussen Texaco en Chevron in 2001 volgde in 2004 een fusie van de beide pensioenfondsen van deze ondernemingen en stelde het gefuseerde pensioenfonds een nieuwe indexatieregeling vast die niet strookte met het protocol uit 1995. Eerst deed de vereniging van gepensioneerden2 van Texaco succesvol een beroep op een derdenbeding om nakoming te vorderen, later volgden ook diverse ex-werknemers.3 Hier doet de eerdergenoemde problematiek ten aanzien van onder meer legitimiteit zich niet voor; als de afspraken met de OR de ex-werknemer immers niet welgevallig zijn, zal deze het derdenbeding niet aanvaarden. De ex-werknemer heeft aldus de keuze hoe hij zijn juridische positie als derde binnen de WOR bepaalt.
Ten tweede kunnen cao-partijen de bevoegdheden van de OR uitbreiden op basis van artikel 32 WOR. Bevoegdheden van de cao-partijen worden dan gedelegeerd aan de OR. Bij een dergelijke delegatiebepaling bindt een afspraak met de OR de werknemers als ware er sprake van een cao.4 Dat is voor ex-werknemers niet anders. Uiteraard is wel van belang of een ex-werknemer hieraan gebonden kan worden op grond van de Wet CAO of via een incorporatiebeding; zie paragraaf 5.3. Als de ex-werknemer op deze wijze gebonden wordt, hoeft niet te worden voldaan aan de normen van artikel 7:613 BW of artikel 19 Pw.5 Hier is dus tussen de ex-werknemer en de OR sprake van een legitimiteitsprobleem en potentieel een belangentegenstelling.
Ten derde kunnen de ondernemer en de OR de bevoegdheden van de OR uitbreiden op basis van artikel 32 WOR, bijvoorbeeld in een arbeidsvoorwaardenreglement. Vervolgens wordt in de arbeidsovereenkomst dit reglement geïncorporeerd. De gedachte is dan dat de werknemer op deze wijze automatisch gebonden is aan wijzigingen van het reglement. Een dergelijk incorporatiebeding kan op basis van uitleg ook van toepassing blijven na het einde van de arbeidsovereenkomst.6
Is het mogelijk om op deze manier een (ex-)werknemer te binden? Net als bij de pensioenfondsroute en cao-incorporatie, is het incorporeren van afspraken met de OR in de arbeidsovereenkomst niet bij wet verboden en dus toegestaan. De wetgever heeft ook uitdrukkelijk erkend dat het mogelijk is.7 Waar met name discussie over bestaat is in hoeverre de normen van artikel 7:613 BW en artikel 19 Pw dan van toepassing zijn. Tegen toepasselijkheid pleit de parallel met de pensioenfondsroute en cao-incorporatie; de (ex-)werknemer kan zijn onderhandelingsvrijheid afstaan aan de OR en een wijziging is daarmee tweezijdig en niet eenzijdig.8 Bovendien kan een OR soms representatiever zijn dan een vakbond, kan hij de nodige deskundigheid voor het maken van arbeidsvoorwaardelijke afspraken prima inhuren, en verschilt de OR in veronderstelde ondergeschiktheidspositie niet van een met een ‘yellow union’ afgesloten cao waarop artikel 7:613 BW ook niet van toepassing wordt geacht.9 Voor toepasselijkheid pleit uiteraard de fundamenteel andere positie van een OR vergeleken met een vakbond, welke laatste een veel onafhankelijker positie kan varen dan een OR en het ultimum remedium heeft van het stakingswapen.10 Ook moet niet worden vergeten dat met artikel 7:613 BW door de wetgever nu juist was beoogd om werknemers zich niet op voorhand te laten binden aan arbeidsvoorwaarden waarvan zij de aard en omvang nog niet kennen.11
De rechtspraak lijkt er tot nu toe op te wijzen dat artikel 7:613 BW van toepassing is op dergelijke incorporatiebedingen. Er is weliswaar een aantal zaken geweest waarin dat in eerste aanleg niet het geval werd geacht, maar in hoger beroep luidde de conclusie anders.12 In de literatuur betogen de meesten dat artikel 7:613 BW van toepassing is, althans zou moeten zijn,13 al zijn er ook wel stemmen die het tegendeel concluderen.14 Ik meen zelf dat het wenselijk is dat ex-werknemers via een incorporatiebeding kunnen worden gebonden aan afspraken met de OR zonder toepasselijkheid van artikel 7:613 BW, bijvoorbeeld als een cao ontbreekt, maar niet zonder dat in de WOR is voorzien in de nodige waarborgen.15 Ik kom daar later op terug. Tot die tijd lijkt me de waarborg van artikel 7:613 BW (en artikel 19 Pw) nodig. Dat neemt niet weg dat het nog steeds mogelijk is om – met toepasselijkheid van deze maatstaf – een arbeidsvoorwaarde van een ex-werknemer aan te passen als deze afspraken met de OR heeft geïncorporeerd. Hier is dan dus voor de OR ten opzichte van de ex-werknemer eveneens sprake van een legitimiteitsprobleem en potentieel een belangentegenstelling.