4.3.1 Inleiding

De Ondernemingskamer en de Hoge Raad hebben sinds 2002 enkele richtinggevende, zij het niet altijd duidelijk dezelfde richting gevende, beschikkingen gegeven over de toegang van de houder van een economisch belang in aandelen tot het enquêterecht.1 Aan die jurisprudentie kunnen enkele kenmerken ontleend worden die structuur kunnen aanbrengen in de verscheidenheid van synthetische (economische) belangen.

a. Wettelijke criteria

Houders van aandelen of certificaten van aandelen in een NV of BV die een bepaald gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of rechthebbende zijn op een bepaald “bedrag van aandelen of certificaten daarvan”, zijn op grond van artikel 2:346 BW bevoegd bij de Ondernemingskamer een enquête te verzoeken naar het beleid en de gang van zaken bij die NV of BV. Bij bepaalde beursvennootschappen geldt dat ook voor houders van aandelen of certificaten die een bepaalde waarde vertegenwoordigen. Indien het gaat om een NV of BV met een geplaatst kapitaal van maximaal EUR 22,5 miljoen ligt de ondergrens bij een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal of bij een “bedrag van aandelen of certificaten daarvan” met een nominale waarde van EUR 225.000. Indien het gaat om een NV of BV met een geplaatst kapitaal van meer dan EUR 22,5 miljoen ligt de ondergrens bij een honderdste gedeelte van het geplaatste kapitaal. Bij beursvennootschappen met een geplaatst kapitaal van meer dan EUR 22,5 miljoen bestaat ook enquêtebevoegdheid voor houders van aandelen of certificaten van aandelen die een beurswaarde vertegenwoordigen van ten minste EUR 20 miljoen.2 De toegang tot het enquêterecht is per 1 januari 2013 op enkele punten aangepast.3 Uitgangspunt is echter nog steeds dat een houder van een bepaald belang aan aandelen of certificaten enquêtebevoegd is. Voor het onderwerp van dit onderzoek zijn de wijzigingen niet relevant. De jurisprudentie uit het verleden over de positie van de economisch belanghouder blijft onverminderd van belang.4

b. Inleiding bespreking jurisprudentie

In paragraaf 4.2.3 is uiteengezet dat aan certificaathouders, vanwege hun positie als verschaffers van risicodragend kapitaal zonder zeggenschap, door de wetgever in 1971 de bescherming van de enquêtebevoegdheid is verleend.5 Daaruit heeft Timmerman afgeleid dat het een beginsel van enquêterecht is dat aan de verschaffers van risicodragend kapitaal enquêtebevoegdheid toekomt.6

De Ondernemingskamer en de Hoge Raad hebben sinds 2002 de kring van economisch gerechtigden-enquêtebevoegden uitgebreid. Aan deze jurisprudentie over de rechten van houders van economische belangen kunnen mogelijk enkele kenmerken ontleend worden die structuur kunnen aanbrengen in de verscheidenheid van synthetische (economische) belangen. Hierna komen de beschikkingen aan de orde in de zaken Scheipar, Butôt, TESN, Chinese Workers en Slotervaartziekenhuis.7 Soms gaat het om economische belangen bij certificaten, soms om economische belangen bij aandelen. Nu aan zowel aandeelhouders als certificaathouders enquêterecht is toegekend, maakt dat voor dit onderzoek geen verschil.

Bij die uitbreiding van de kring van enquêtebevoegden wordt soms gebruik gemaakt van de zogenoemde concernenquête. Het gaat hier om een “bevoegdheidsdoorbraak”: indien sprake is van een economische en organisatorische eenheid kunnen aandeelhouders of certificaathouders van een moedervennootschap niet alleen bij de moedervennootschap een enquête verzoeken, maar ook bij de dochtervennootschap (doorbraak naar beneden). De Hoge Raad heeft deze figuur, die door de Ondernemingskamer al werd toegepast, gesanctioneerd in de Landis-beschikking. De Hoge Raad verwees naar de wetgeschiedenis ten aanzien van de vraag of werknemersorganisaties van wie de leden in dienst zijn bij een dochtervennootschap ook een enquête bij de moeder kunnen verzoeken (doorbraak naar boven) en trok een parallel tussen de bevoegdheden van werknemers(-organisaties) en kapitaalverschaffers. Daarbij overwoog de Hoge Raad: “Uitgangspunt daarbij moet tevens zijn dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat het bij de toepassing daarvan uiteindelijk vooral aankomt op de economische werkelijkheid.” Bij Landis hield die economische werkelijkheid in dat Landis en haar drie 100% dochtermaatschappijen tezamen een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormden en dat er wat de samenstelling van de onderscheiden besturen betreft sprake was van een vrijwel volledige personele unie, waarbij de dochters geen zelfstandig bestuursbeleid bepaalden of voerden. Het beleid en de gang van zaken van die doch- termaatschappijen raakten de belangen van de aandeelhouders van Landis evenzeer en op gelijke wijze als het beleid en de gang van zaken van Landis zelf. Daarom waren de aandeelhouders in de moeder mede bevoegd tot het indienen van een enquêteverzoek bij de dochters.8 De concernenquête is evenwel geen onderwerp van dit onderzoek. Hier gaat het erom of een partij op grond van zijn economische belang enquêtebevoegdheid toekomt bij een vennootschap, niet om de (vervolg)vraag of een enquêtebevoegde partij mag “doorbreken” naar een eventuele dochtervennootschap.