Tijdelijke tegemoetkomingsregeling kinderopvangtoeslag. Vertrouwensbeginsel. Evenredigheidstoetsing. Exceptieve toetsing. Buiten toepassing laten.

Als gevolg van de Covid-19 pandemie is de kinderopvang in Nederland in de periode van 16 maart 2020 tot en met 7 juni 2020 (voor een deel) gesloten geweest. Om ouders te bewegen de kosten van de kinderopvang door te blijven betalen, heeft het kabinet besloten om een tegemoetkoming aan hen uit te keren. Gevreesd werd namelijk dat ouders de kinderopvang anders niet zouden doorbetalen en/of contracten voor kinderopvang tijdelijk zouden worden opgezegd.

Eiser heeft ook zo’n tegemoetkoming ontvangen. Hij stelt zich op het standpunt dat de tegemoetkoming te laag is, omdat verweerder bij de berekening van het recht op een tegemoetkoming gebruik heeft gemaakt van de opvanggegevens die bij de Belastingdienst/Toeslagen op 6 april 2020 (de peildatum) bekend waren. Volgens eiser kloppen die gegevens niet met de werkelijkheid, omdat hij voor zijn zoon meer opvanguren heeft afgenomen. Hij maakt namelijk gebruik van flexibele opvang bij een gastouder én bij een kinderdagverblijf. Vooraf is niet duidelijk hoe hoog de kosten voor kinderopvang zullen zijn. Omdat eiser niet achteraf geconfronteerd wil worden met terugvorderingen, houdt hij bewust de tegemoetkoming voor de kinderopvangtoeslag laag. Eiser heeft een bedrag van € 553 ontvangen, maar heeft — als wordt uitgegaan van de later doorgegeven opvanguren — recht op € 1.596. Volgens eiser is sprake van een substantieel verschil en moet verweerder uitgaan van de gecorrigeerde gegevens.

De rechtbank heeft meer beroepen ontvangen van ouders die het niet eens zijn met de vaststelling van hun recht op de tegemoetkoming op grond van de TKKO, omdat de gegevens die op de peildatum 6 april 2020 bekend waren bij de Belastingdienst/Toeslagen, niet overeenkomen met de werkelijke gegevens en dat leidt in hun geval volgens hen tot een substantiële benadeling. De rechtbank heeft op 19 april 2021 daarom vier vergelijkbare beroepen van ouders over dit onderwerp behandeld. Hoewel de beroepsgronden niet helemaal hetzelfde zijn, komen de betogen van de vier eisers in de kern op hetzelfde neer: zij stellen dat zij er, gelet op de overheidscommunicatie, op mochten vertrouwen dat zij een tegemoetkoming zouden ontvangen gebaseerd op de werkelijke opvangkosten en dat het vasthouden aan de peildatum in hun geval onevenredig uitpakt. Deze uitspraak gaat over deze beroepsgronden.

Nadat het kabinet vanwege de pandemie op 16 maart 2020 de kinderopvang sloot, riepen staatssecretaris van Financiën (Toeslagen en Douane) Van Huffelen en staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Van Ark (de staatssecretarissen) ouders actief op om de betalingen aan de kinderopvanginstellingen voort te zetten, terwijl zij daar geen opvang voor genoten. De staatssecretarissen deelden daarbij herhaaldelijk mee dat ouders gerust konden betalen, omdat zij een tegemoetkoming in de kosten konden verwachten en zij dus door doorbetaling van de kosten voor de niet genoten opvang niet benadeeld zouden worden.1.

De staatssecretarissen hebben de Tweede Kamer over de voorgenomen te regelen tegemoetkoming geïnformeerd in twee brieven.2. In de brief van 17 april 2020 aan de Tweede Kamer hebben zij toegelicht dat bij de vaststelling van de hoogte van de tegemoetkoming 6 april 2020 als peildatum geldt. De gegevens die op dat moment bekend waren bij verweerder, dienen als grondslag voor de hoogte van de tegemoetkoming. De bewindslieden onderkenden echter dat deze peildatum voor sommige ouders ongunstig zou kunnen uitpakken:

Vervolgens is op 6 mei 2020 via een algemene maatregel van bestuur (AMvB) de TKKO vastgesteld.3. Het gaat om een AMvB die niet is gebaseerd op een bestaand wettelijk kader, maar op artikel 89, eerste lid, van de Grondwet. Dat betekent dus dat de tegemoetkoming niet valt onder de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen, die ten grondslag ligt aan de gewone tegemoetkoming kinderopvangtoeslag en dus ook buiten de toeslagensystematiek valt. Het gaat om een tijdelijke regeling.

Artikel 5 van de TKKO bevat de al eerdergenoemde peildatum. De gegevens die bepalend zijn voor de hoogte van de tegemoetkoming, bedoeld in artikel 4, eerste lid, zijn de gegevens zoals verwerkt bij de Belastingdienst/Toeslagen op 6 april 2020.

Artikel 8 van de TTKO bepaalt dat bij ministeriële regeling de periode, bedoeld in de artikelen 2 tot en met 4, kan worden verlengd, en dat nadere regels kunnen worden gesteld, waarbij kan worden afgeweken van artikel 5 en het van rechtswege vaststellen van de tegemoetkoming, bedoeld in artikel 6.

In de toelichting bij de TKKO staat over de peildatum verder nog vermeld:

Bij ministeriële regeling van 9 juni 20204. (de ministeriële regeling) is in artikel 4 bepaald dat de peildatum — kort gezegd — niet geldt voor ‘nieuwe’ kinderen, kinderen die nog niet bij de Belastingdienst/Toeslagen bekend waren op 6 april 2020. Er is geen andere groep uitgezonderd van de peildatum. In de toelichting staat hierover:

Tussen partijen is niet in geschil dat toepassing van artikel 5 van de TTKO met zich brengt dat eiser geen recht heeft op een hogere tegemoetkoming dan hij nu heeft gehad. De tegemoetkoming is immers berekend aan de hand van de peildatum, zoals dit artikel voorschrijft en voor de situatie van eiser geldt op basis van de ministeriële regeling geen uitzondering. Dat eiser toch claimt dat verweerder een uitzondering had moeten maken in zijn geval, komt dus neer op een zogenaamde exceptieve toetsing van de TKKO.

Deze toetsing houdt volgens vaste rechtspraak in dat algemeen verbindende voorschriften, zoals de TKKO, die geen wet in formele zin zijn, door de rechter kunnen worden getoetst op rechtmatigheid, in het bijzonder op verenigbaarheid met hogere regelgeving. De rechter komt ook de bevoegdheid toe te bezien of het algemeen verbindend voorschrift waar het concreet over gaat een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding zijnde besluit. Bij die, niet rechtstreekse, toetsing van het algemeen verbindende voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer.5.

De intensiteit van die beoordeling is afhankelijk van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft, gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen. Die beoordeling kan materieel terughoudend zijn als de beslissingsruimte voortvloeit uit de feitelijke of technische complexiteit van de materie, dan wel als bij het nemen van de beslissing politiek-bestuurlijke afwegingen kunnen worden of zijn gemaakt. In dat laatste geval heeft de rechter niet de taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen wordt toegekend naar eigen inzicht vast te stellen. Wat betreft de in acht te nemen belangen en de weging van die belangen geldt dat de beoordeling daarvan intensiever kan zijn naarmate het algemeen verbindend voorschrift meer ingrijpt in het leven van de belanghebbende(n) en daarbij fundamentele rechten aan de orde zijn.

Bij de toetsing van de wijze waarop door het regelgevende orgaan aan de hem toekomende beslissingsruimte inhoud is gegeven, kunnen, naast toetsing aan artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en aan ongeschreven materiële beginselen als het gelijkheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, ook het beginsel van zorgvuldige besluitvorming (artikel 3:2 van de Awb) en het beginsel van een deugdelijke motivering een rol spelen. De enkele strijd met deze formele beginselen kan echter niet leiden tot het onverbindend achten van een algemeen verbindend voorschrift. Dat laat onverlet dat, indien als gevolg van een gebrekkige motivering of onzorgvuldige voorbereiding van het voorschrift door de rechter niet kan worden beoordeeld of er strijd is met hogere regelgeving, de algemene rechtsbeginselen of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, dit ertoe kan leiden dat de bestuursrechter het voorschrift buiten toepassing laat en een daarop berustend besluit om die reden vernietigt. Als het vaststellende orgaan bij het voorbereiden en nemen van een algemeen verbindend voorschrift de negatieve gevolgen daarvan voor een bepaalde groep uitdrukkelijk heeft betrokken en de afweging deugdelijk heeft gemotiveerd, voldoet deze keuze aan het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel en beperkt de toetsing door de bestuursrechter zich in het algemeen tot de vraag of de regeling in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.6.

De rechtbank moet bij een exceptieve toetsing dus kort gezegd beoordelen of een bepaald algemeen verbindend voorschrift deugt als grondslag voor het daarna genomen besluit. In dit geval is de rechtbank van oordeel dat dat niet het geval is en zij zal hierna uitleggen waarom niet.

De rechtbank is zich ervan bewust dat het opstellen van een AMvB en een ministeriële regeling het domein is van de staatssecretarissen en de verantwoordelijke minister en dat zij de betrokken belangen moeten beoordelen. Bij de gemaakte keuzes spelen politiek-bestuurlijke afwegingen een rol. Daar gaat de rechtbank niet over en de rol van de rechtbank is dus niet groot. De rechtbank heeft — zoals hiervoor al is overwogen — ook niet de taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen wordt toegekend naar eigen inzicht vast te stellen. In dit geval hebben de bewindslieden in hun communicatie tot 9 juni 2020 bij herhaling meegedeeld dat er voor ouders die door de peildatum zouden worden benadeeld een oplossing zou komen. De rechtbank stelt hiermee vast dat de bewindslieden zelf belang hebben gehecht aan de positie van de benadeelde ouders, in die zin dat er voor deze ouders een oplossing moest komen.

Uit de hiervoor aangehaalde overheidscommunicatie blijkt dat aan de ouders expliciet is toegezegd dat zij met een gerust hart de kinderopvang konden blijven doorbetalen, omdat zij daarvoor gecompenseerd zouden worden. Eiser stelt dat hij hierop mocht vertrouwen. Tijdens de zitting heeft verweerder betoogd dat het hier om algemene informatie gaat en dat ouders hierop dus geen beroep kunnen doen.

Dit standpunt van verweerder gaat er echter aan voorbij dat juist als van officiële overheidsinstanties in een crisisperiode mededelingen worden gedaan, ouders daarop moeten kunnen vertrouwen. Het gaat hier niet om een eenmalige uitlating van een willekeurig bewindspersoon in bijvoorbeeld een krantenbericht, maar het gaat hier om herhaaldelijke mededelingen van de twee bevoegde staatssecretarissen die via verschillende officiële kanalen7. bij het publiek terecht zijn gekomen. Ouders werden daarin ook direct aangesproken: van hen werd immers verlangd de opvangkosten, ondanks de sluiting van de kinderopvang, toch te blijven voldoen. De mededelingen van de staatssecretarissen over de tegemoetkoming zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gemaakt: de ouders zouden gecompenseerd worden voor het doorbetalen van de kinderopvang. De meeste ouders hebben hiernaar vervolgens ook gehandeld en hebben hun eigen bijdrage dus doorbetaald. Deze uitlatingen vormen een toezegging die gelet op het vorenstaande niet vrijblijvend kan worden gedaan.

Gelet op deze communicatie van overheidswege en het vertrouwen dat daarmee is gewekt, valt niet goed te begrijpen dat de ministeriële regeling die gelet op artikel 8 van de TTKO in een oplossing voor buitengewoon nadelige situaties zou moeten voorzien, geen enkele mogelijkheid biedt voor de groep ouders van wie de gegevens die op 6 april 2020 bekend waren bij de Belastingdienst/Toeslagen niet stroken met de werkelijke gegevens. De mogelijkheid om de peildatum niet te hanteren, is namelijk alleen toegestaan voor ouders van kinderen die op de peildatum nog helemaal niet bij verweerder bekend waren. De staatssecretarissen zien die groep dus kennelijk als enige groep ouders die substantieel benadeeld wordt door het hanteren van de peildatum en de overige ouders niet. Dit terwijl de benadeling van andere ouders (met bijvoorbeeld meer kinderen) groter kan zijn dan van ouders die nog niet bij verweerder bekend waren. Voor dit gemaakte onderscheid in behandeling is in de toelichting bij de ministeriële regeling geen uitleg gegeven. Door de mogelijkheid van herziening alleen mogelijk te maken voor een beperkte groep ouders hebben de staatssecretarissen geen gevolg gegeven aan de gedane toezegging, waardoor het vertrouwensbeginsel is geschonden.

Het argument om — ondanks de eerdere toezegging — geen mogelijkheid tot herstel van gegevens toe te staan, lijkt de noodzaak te zijn geweest om tot een snelle regeling te komen. Ook heeft verweerder het voorkomen van fraude als reden naar voren gebracht voor het niet vooraf bekend maken van het hanteren van een peildatum. Er zou immers geen verdere (na)controle op de gegevens plaatsvinden en het zou daarom dus lonen voor ouders om veel hogere opvanguren door te geven dan er in werkelijkheid werden afgenomen.

De keuze om een snelle regeling te treffen vormt in het licht van het opgewerkte vertrouwen een onvoldoende motivering. Het niet vooraf bekend maken van het hanteren van een peildatum ter voorkoming van fraude verklaart niet waarom verweerder niet heeft gekozen voor een mogelijkheid van herziening voor een bredere groep ouders dan waarvoor nu is gekozen. Blijkens berichtgeving aan de tweede kamer hebben de staatssecretarissen het volgende voor ogen gestaan:

Waarom voor ouders die in omstandigheden verkeren als eiser geen sprake is van een substantiële afwijking, is de rechtbank niet duidelijk geworden. De TKKO is dan ook op dit punt onvoldoende gemotiveerd.

Door de peildatum achteraf in te stellen, worden ouders, die om wat voor reden dan ook niet de juiste gegevens hebben doorgegeven aan verweerder, achteraf voor een voldongen feit geplaatst. Zij kunnen niets meer doen om de situatie te herstellen. Bezwaar maken en beroep instellen lijkt immers geen zin te hebben, als de regelgeving uitzonderingen voor hen niet mogelijk maakt. Dit heeft tot gevolg dat eiser een bedrag van € 1.063 misloopt. De rechtbank kan eiser volgen in zijn betoog dat de ontvangst van het bedrag van € 553 substantieel afwijkt van het bedrag van € 1.596 waarop hij anders recht zou hebben gehad. Verweerder heeft dit ook niet weersproken. Toepassing van artikel 5 van de TKKO levert dan ook onevenredig nadeel op voor eiser.

De rechtbank komt tot de conclusie dat bij het voorbereiden en nemen van de TKKO en de daarop gebaseerde ministeriële regeling in strijd is gehandeld met het vertrouwensbeginsel en dat de negatieve gevolgen van de gehanteerde peildatum voor de groep ouders zoals eiser niet uitdrukkelijk zijn betrokken. Waarom zij niet gezien worden als groep die substantieel nadeel ondervindt van de peildatum komt immers niet naar voren en waarom, ondanks de eerdere toezegging, voor hen geen mogelijkheid tot herziening wordt geboden is onvoldoende gemotiveerd. Eiser loopt daarbij onevenredig nadeel op.

Een rechter kan in zeer uitzonderlijke gevallen oordelen dat een algemeen verbindend voorschrift buiten toepassing moet blijven, omdat de gevolgen daarvan onevenredig uitwerken of dat de toepassing ervan in strijd is met het vertrouwensbeginsel. De rechtbank komt gelet op wat zij hiervoor heeft overwogen tot die conclusie. Artikel 5 van de TKKO moet in dit geval buiten toepassing worden gelaten wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, omdat in de daarop volgende ministeriële regeling voor een te beperkte groep een mogelijkheid tot herziening is opengesteld.

Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. De rechtbank ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien en het primaire besluit te herroepen, omdat tussen partijen geen verschil van inzicht bestaat over de hoogte van de toekenning waar eiser recht heeft, als het juiste aantal uren basis zouden zijn voor de toekenning, namelijk € 1.596. Aan eiser is al € 533 toegekend, zodat hij nu nog feitelijk recht heeft op een nabetaling van € 1.063.

Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, moet verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoeden.

Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten.