8.2.2 Aandeelhouders doelvennootschap

Een ieder die samenwerkt met de doelvennootschap om een bod te dwarsbomen valt in beginsel onder de acting in concert-definitie van art. 1:1 Wft. Daar wordt immers gesproken van “natuurlijke personen, rechtspersonen of vennootschappen […]”.

Onder deze ruime definitie vallen niet alleen aandeelhouders, maar in beginsel ook “derden” als werknemers(vertegenwoordigers) of bestuurders. Zo zal het sluiten van een zogenaamde ondernemingsovereenkomst zoals bedoeld in art. 32 lid 2 WOR, waarbij aan de OR extra bevoegdheden worden toegekend, als onderling overleg kwalificeren indien een dergelijke overeenkomst wordt gesloten uit beschermingsoogpunt. 1 Een ander voorbeeld is de contractuele verlening van enquêtebevoegdheid aan de OR of een derde zoals een beschermingsstichting.2 Tot een biedplicht zal het in dit soort gevallen niet snel komen. De definitie van onderling overleg staat immers niet op zichzelf, maar moet worden gelezen in samenhang met de verplicht bod-regeling in art. 5:70 Wft. Hieruit volgt dat een biedplicht slechts ontstaat als – alleen of in onderling overleg – overwegende zeggenschap (= het kunnen uitoefenen van 30% of meer van de stemrechten) wordt verkregen. Dit is slechts denkbaar als er wordt samengewerkt door stemgerechtigden, waaronder met name aandeelhouders moeten worden begrepen.

Het typische acting in concert-geval betreft samenwerking door de doelvennootschap en aandeelhouders die ieder voor zich de drempel niet overschrijden, maar gezamenlijk genomen wel. Echter, ook samenwerking door een individuele aandeelhouder en de doelvennootschap kan tot een biedplicht wegens defensief acting in concert leiden.3 Dit is evenwel slechts aan de orde als die aandeelhouder (i) overwegende zeggenschap heeft en (ii) niet reeds biedplichtig is wegens het feit dat hij overwegende zeggenschap heeft.4 De eerste voorwaarde hangt samen met het feit dat er nu eenmaal geen biedplicht ontstaat voor een individuele aandeelhouder die minder dan 30% van de stemrechten kan uitoefenen, maar desalniettemin het bod frustreert. De tweede voorwaarde ligt voor de hand. Van defensief acting in concert zal pas sprake kunnen zijn als de desbetreffende grootaandeelhouder niet reeds biedplichtig is op grond van de “reguliere” biedplicht, bijvoorbeeld omdat zijn belang om wat voor reden dan ook is vrijgesteld. In een dergelijk geval zou ik menen dat de biedplicht “herleeft” als hij met de doelvennootschap zou samenwerken om een bod te dwarsbomen. In de literatuur wordt daar ook wel anders over gedacht omdat de controlerende, doch vrijgestelde aandeelhouder hier enkel feitelijk zijn invloed zou doen gelden binnen de vennootschap.5 Op zichzelf is dat juist, maar dan wordt uit het oog verloren dat in de wettelijke opzet het defensieve acting in concert een zelfstandige grond voor een biedplicht is naast het offensieve acting in concert en de reguliere biedplicht; een vrijstelling van het een, sluit een biedplicht op grond van het ander niet uit (zie eerder § 4.3.4.2). Of een biedplicht hier wenselijk is, is uiteraard een ander verhaal.